Licencias de Apertura y Directiva de Servicios y (III)

En la segunda parte de este artículo concluía que, dado que el 28 de diciembre de 2009 finalizó el plazo de transposición de la Directiva 2006/123/CE, en el caso de aquellas Comunidades Autónomas que no hayan adaptado su legislación a sus objetivos será de directa aplicación su articulado y las administraciones públicas, incluidas las Corporaciones Locales, deberán inaplicar las normas de derecho nacional que, en el concreto caso al que me estoy refiriendo, exijan la concesión de licencia de apertura a los establecimientos industriales y mercantiles con carácter previo a su funcionamiento. Y que, por ello se impone la necesidad de que las Comunidades Autónomas que no lo hayan hecho adapten sus legislaciones relativas a las licencias de apertura de establecimientos para terminar con este panorama de confusión que nos rodea, así como que, igualmente, sería deseable que el Estado acometiera una labor de revisión del RSCL con el objeto de subsanar las incoherencias de su artículo 22 a las que me referí en la primer parte de este artículo.
Y ante este panorama ¿qué pueden hacer las Entidades Locales también obligadas por los postulados de la Directiva?

Como afirma Emilio Aragonés Beltrán en su trabajo “Incidencia en la tributación local de la Directiva de Servicios” ^{(1 )} «se ha sostenido que en la medida que la mayoría de ordenanzas locales dependen de la normativa aprobada por otros niveles territoriales, los Entes locales sólo podrán adecuar su normativa a la Directiva de Servicios una vez que la normativa marco o sectorial que las normas locales desarrollan o complementan haya sido previamente adecuada, sin que parezca ni oportuno ni conveniente que las Entidades locales se anticipen a las decisiones normativas que deben adoptar el Estado o las Comunidades Autónomas sobre la transposición de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico local, puesto que se corre el peligro de una diversificación de interpretaciones sobre la forma de realizarla que sea contraria a la seguridad jurídica, al principio de igualdad y al establecimiento de un mercado europeo único. Sólo podrán realizarse modificaciones íntegras respecto de las ordenanzas independientes, a cuya aprobación siempre han sido reacias las entidades locales»^{(2 )}

Pero es que, como ya sostuve anteriormente,  las administraciones públicas, incluidas las Corporaciones Locales deberán inaplicar las normas de derecho nacional que exijan la concesión de licencia de apertura a los establecimientos industriales y mercantiles con carácter previo a su funcionamiento, tal como declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 junio 1989.
Me consta que las Comisiones Provinciales de Saneamiento, al menos de Toledo, Albacete y Guadalajara, consideran que la Ley 17/2009 y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la que se adapta la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto por la Ley 17/2009 han afectado en profundidad al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (RAMINP) por lo que han resuelto que, en consecuencia, su informe no es necesario a partir de la entrada en vigor de la citada normativa, es decir del 26 de diciembre de 2009, salvo para las actividades que figuran en el artículo 2.2 de la Directiva 2006/123/CE a las que no les es de aplicación,  y no procediera su calificación por otro órgano.

Parece que las citadas Comisiones Provinciales de Saneamiento interpretan que ya no es exigible la licencia municipal de apertura y que las actividades clasificadas quedan sometidas al régimen de comunicación previa o declaración responsable, por lo que el cumplimiento de los requisitos que sean exigibles para ejercer una determinada actividad deberán ser controlados con posterioridad a la comunicación del inicio de la actividad por el interesado.
Incluso en las pocas Comunidades Autónomas en las que el RAMINP mantiene su vigencia – en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León ya no se encuentra vigente el RAMINP, ni sus disposiciones de desarrollo, a raíz de la Ley 10/2009, de 17 de diciembre, de Medidas Financieras – la situación, si bien muy lentamente, va adaptándose a la realidad, aunque sea por mor de la interpretación de organismos especializados y no como fruto de la obligada actuación del poder legislativo, y, lamentablemente, los Ayuntamientos van quedando abandonados a su suerte con el agravante de que son ellos los responsables de controlar la apertura de los establecimientos industriales y mercantiles y que, como pone de manifiesto la varias veces citada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 junio 1989, «procede recordar que, en sentencias de 19 de enero de 1982 (Becker. 8/81, Rec.1982, pp. 53 y ss.. especialmente p.71) y 26 de febrero (Marshall. 152/84, Rec. 1986. pp. 737 y ss.. especialmente p, 748), este Tribunal observo que cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando este no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta».

Por ello, dado que los Ayuntamientos deben solventar la cuestión frente a los particulares – a los que no tiene por qué afectar la pasividad legislativa – sería recomendable que optaran por alguno de los medios de intervención municipal establecidos en el actual artículo 84.1 LBRL, sin olvidar que el numero 2 de dicho artículo prevé que «la actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue».
De entre los medios de intervención municipal previstos en el artículo 84.1 LBRL, el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo choca, en mi opinión, con la advertencia contenida en el apartado b) de que  cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, se estará a lo dispuesto en la misma.

Tengamos en cuenta que el artículo 5 de la Ley 17/2009 señala que «la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen.
Del tenor literal de esta norma parece deducirse que el establecimiento de un régimen excepcional de autorización para la apertura de establecimientos requiere su instauración mediante ley formal lo que impediría su ejercicio por las Corporaciones Locales que únicamente gozan de la potestad reglamentaria a tenor del artículo 4.1.a) LBRL.

Es cierto que, como dice Emilio Aragonés Beltrán, «ha de compartirse la crítica de Torres Cobas ^{(3 ),} que considera gratuita esta introducción de la reserva de ley para someter a autorización previa el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, que afecta muy negativamente a la autonomía local entendida como el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales para regular una parte importante de los asuntos públicos, puesto que si se dan las circunstancias excepcionales que la norma prevé, de necesidad y proporcionalidad de la medida, no resulta lógico que los gobiernos locales no puedan someter a autorización previa el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, aunque sí lo puedan hacer para la ciudadanía en general».
Sin embargo, ante las dudas que nos puedan surgir ante el caos actual de la situación y para evitar posibles litigios, no creo que haya que llegar tan lejos y por eso me permito sugerir que la actuación más coherente a emprender por los Ayuntamientos es la de optar  entre los medios de intervención municipal de los apartados c) o d) LBRL, es decir, o bien someter la apertura de establecimientos a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o bien su sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
Yo personalmente me inclino por la segunda de las opciones, es decir, su sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma, porque dicha opción permite cumplir con los objetivos de la Directiva de servicios y, a su vez, permite comprobar que la actividad desarrollada en el establecimiento es acorde a las exigencias de la legislación sectorial medioambiental, urbanística, sanitaria, sobre barreras arquitectónicas, contaminación acústica o atmosférica, etc…

No debe olvidarse que al establecer cualquiera de estos dos medios de intervención municipal en la apertura de establecimientos debe regularse cual es la información necesaria que debe facilitar el interesado al Ayuntamiento para poder llevar a cabo su control posterior.

Además, con el fin de finalizar con un toque humorístico tan real como la vida misma, no debe perderse de vista que el sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma, de la apertura de establecimientos industriales y mercantiles es un procedimiento clásico en nuestra práctica administrativa diaria, sobre todo en pequeños y medianos municipios, puesto que constituye un hecho habitual y devenido en norma consuetudinaria el que nos encontremos con que el vecino solicite una licencia de apertura, normalmente cuando ésta le es necesaria para cumplimentar trámites ante autoridades menos comprensivas, de un bar, una tienda de venta al por menor de toda clase de artículos, un pequeño supermercado, una farmacia, un banco, etc…, una vez que lleva un largo período de tiempo en funcionamiento y todos, querámoslo o no, tenemos conocimiento de su existencia.

(1) Publicado en la página web de la Fundación Democracia y Gobierno Local: http://www.gobiernolocal.org/interior.asp?menu=91.

(2) Cfr. el informe de la Diputación de Barcelona, de 15 de septiembre de 2009 titulado «Tareas de transposición de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, por parte de la Secretaría de la Diputación de Barcelona».

(3) F. TORRES COBAS: «Los desafíos de la “Directiva Bolkestein” para las Entidades locales: el adiós a las licencias y el posible renacer de las Ordenanzas locales», Revista Electrónica CEMCI, número 4, julio-septiembre de 2009, o. c., p. 10