Suele confiarse en las medidas cautelares como remedio frente a los problemas esenciales del contencioso-administrativo, entendiendo por tales que, cuando se pronuncia la sentencia, esta puede carecer de efecto útil, o también que su ejecución puede causar daños y perjuicios desproporcionados.
No comparto este planteamiento. En definitiva, las medidas cautelares no son una solución porque no se otorgan; pero, si se otorgaran, entonces se apreciarían aún más si cabe sus riesgos y limitaciones. Ni es exigible que todos se queden esperando un tiempo excesivo, ni menos aún que se suspenda un acto administrativo con un juicio intuitivo, ni tampoco que, por otorgarse una cautelar, se causen al final perjuicios. Veamos algunos de los problemas de las cautelares:
1.En primer lugar, lo normal es que no se otorguen las medidas cautelares, dato que informa, pues, de su falta de operatividad como solución.
2. Tampoco sería exigible a las partes recurridas (codemandado, o Administración) que padezcan una suspensión automática esperando demasiado tiempo al criterio judicial. Y a que sea incluso firme, manteniendo un régimen cautelar suspensivo mientras se tramita una apelación. Y después una casación. Y hasta un amparo.
3. Las cautelares son además juicios intuitivos, que precisamente, no pueden servir para juzgar el fondo del asunto, ni lo pretenden.
Es más, si se pidiera esto último por el interesado, la cautelar se inadmitiría, ya que un criterio de rechazo de las mismas es, lógicamente, que se intente un prejuzgamiento del fondo del proceso. Ha de ser así, lo que informa, no obstante, de que las cautelares (intuitivas por definición) no son una solución a los problemas referidos.
4. Pero el “otorgamiento” de cautelares (de producirse; o cuando se produce) evidencia entonces, por su parte, más problemas que soluciones. Si finalmente la sentencia sigue un criterio contrario a la cautelar, se asiste al riesgo de tener que abonar los daños y perjuicios causados por la suspensión del acto.
5. Incluso hasta podrá ser mejor situarse de un lado más cauto, de posible acreedor en el momento de la sentencia (sin cautelar, pues), que de deudor por el hecho de que la sentencia sigue un criterio distinto de la cautelar y el recurrente se ve entonces en la necesidad de abonar los daños y perjuicios causados por la suspensión cautelar del acto recurrido. Si no se otorga la cautelar, dicho recurrente siempre podrá intentar reclamar los posibles daños. Parecería mejor valorar realmente si interesa, ante estos riesgos, que se otorgue la medida cautelar. Casi es preferible ni pedirlas.
6. En este sentido, tampoco puede obviarse la entidad de los casos que se sustancian en esta jurisdicción y el hecho de que el perjuicio que puede causarse por la suspensión puede ser millonario contando además con los posibles daños causados al codemandado o posibles codemandandos u otras Administraciones que actúan en el proceso.
7. Y tampoco parece una solución exonerar al recurrente de tener que pagar las indemnizaciones de daños y perjuicios en estos casos de otorgamientos de cautelares, considerando que a la parte recurrida sí se le pueden causar perjuicios.
En suma, si se otorgaran cautelares en la práctica, es cuando entonces se apreciarían sus limitaciones, riesgos o inconvenientes.
8. Por otro lado, del lado del codemandado, las cautelares otorgan una especie de confianza (que a la postre puede ser irreal) al justiciable, en los casos, habituales, en que el órgano jurisdiccional deniega la cautelar al recurrente, entendiendo entonces el codemandado que puede proseguir actuaciones (una edificación, por ejemplo), cuando en realidad tampoco en esta situación se evitan los riesgos que estamos comentando, de tener (en tal ejemplo) que demoler finalmente lo construido (si así se decreta por sentencia), pese a que el propio órgano jurisdiccional autorizó cautelarmente la edificación. Eso sí, después se argumentará que el particular ejecutó las obras (con la cautelar) a su riesgo y ventura, sin derecho indemnizatorio en estos casos, sufriendo una demolición que fue “alentada” por las propias cautelares judicialmente. Hay casos reales que informan de esta dramática situación.
Y, si no es muy habitual esta situación, aunque tampoco descartable, es por el hecho de que el juzgador, una vez que deniega la cautelar, sin un estudio a fondo del caso, podrá verse en la necesidad de considerar su criterio intuitivo cautelar, desestimando el recurso contencioso-administrativo. Una nueva anomalía procesal. Y si, por contrapartida, contradice tal criterio, ya hemos expuesto la gravedad de las consecuencias que pueden producirse.
9. Otras veces se conceden las cautelares a base de prestar fianzas (lo que informa, por su parte, de que la solución entonces dista, nuevamente, de ser satisfactoria).
10. Otras veces, se apela la cautelar sujeta a fianza solicitando que se mantenga la cautelar, y hasta el letrado puede considerar un éxito que se estime un recurso de apelación de este tipo.
11. Sin embargo, tampoco una cautelar sin fianza representa logro alguno, ya que ello no libera (al “agraciado”) del riesgo aludido de tener que pagar finalmente los daños causados por paralizar la obra o el servicio, en un sistema procesal donde la Administración, además, tiene muchas opciones de vencer en el proceso finalmente.
El propio hecho de la fianza no deja de ser una prueba de los problemas que estamos comentando. Una advertencia de lo que puede ocurrir al final. Si no, ¿cuál es su sentido? Sin olvidar las complicaciones que pueden surgir a la hora, después, de reclamar los daños por haber tenido que prestar la fianza, si este es el desenlace del proceso.
12. En definitiva, se coloca a los justiciables en la tesitura de, o bien observar cómo se consolidan situaciones fácticas, o bien tener que asumir indemnizaciones. Todo se resuelve si la justicia es más ágil y expone su criterio sin demora.
13. A todo esto se suman otros problemas de índole práctico. Primero, reflejo del “contencioso al acto”, en la praxis se deniegan las provisionalísimas a veces por el hecho de que no existe un acto administrativo como objeto del proceso. Segundo, se deniegan las cautelares positivas argumentando que no hay un “acto” que suspender, pese a que después pueden descubrirse cautelares materialmente positivas por la vía de solicitar la suspensión del acto. Tercero, se llega a olvidar al codemandado y se tramita la pieza cautelar sin ser oído, ya que lo importante es el enjuiciamiento que el órgano jurisdiccional realice en torno al acto y su posible suspensión objetiva.
14. En general, además, las cautelares son el reino de la subjetividad. El sistema procesal está pensado de forma antiformalista, lo que termina redundando en una excesiva casuística. El propio órgano jurisdiccional dispone del Derecho procesal.
15. La guinda son las costas, abiertas a la absoluta incertidumbre.
Así pues, principalmente, las cautelares no son la solución desde el momento en que no se otorgan como regla general. Y si se otorgaran es entonces cuando se apreciarían sus mayores inconvenientes. Es decir, si se otorgaran más, es cuando se apreciarían más aún sus riesgos y limitaciones. Son además juicios intuitivos, sin prejuzgar el fondo, se argumenta, y así es. Juicios, por tanto, de los que entonces no puede, por esencia, esperarse solución importante alguna los problemas planteados, entendiendo por tales el hecho de que, en el momento de dictarse la sentencia, esta pueda no servir al recurrente (por lo consolidado de la realidad fáctica) o, lo que es incluso peor, que la ejecución de la sentencia en sus propios términos cause un efecto desproporcionadamente perjudicial para los intereses públicos o de tercero y por supuesto para el erario público. Ponerse drásticos, en el momento de ejecutar la sentencia, en un contencioso revisor de estas características, provoca un cierto estupor.
La solución que se propone tiene 2 claves: 1. Conseguir un pronunciamiento de fondo en un momento próximo de dictarse el acto, impidiendo por tanto que éste despliegue efectos, ante la brevedad del tiempo necesario para que se dicte sentencia, esto es, un enjuiciamiento de fondo, con sentencia. Gozando las partes de un criterio judicial para actuar, y ejecutando pues como regla general este fallo. Solo si esto es así, es cuando puede generalizarse la cautelar para su otorgamiento siempre. 2. Poder someter, así, a un juicio de proporcionalidad la posible sentencia de apelación o casación, observando los cauces realistas y adecuados a la realidad fáctica existente para la mejor ejecución del fallo. Para una explicación del modelo que se propone Me permito para explicar esto a mi libro “Contencioso-administrativo: praxis y propuestas”, Editorial Civitas 2020.
