Después de estar dándole unas vueltas a la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), y con la convicción de que todavía me queda mucho por descubrir y entender, me atrevo a manifestar cuáles son los principales problemas que encuentro en la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
1. EL ANUNCIO DE LAS LICITACIONES.
1. Junto al tradicional sistema de información de nuestras licitaciones (los diferentes boletines oficiales en función de la cuantía de contrato), el art. 126.4ª exige imperativamente que los anuncios de licitación se publiquen, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación.
2. El anuncio de licitación, y en tanto no se apruebe el Reglamento de la LCSP, sin un plazo previsto en la D.A. 11ª, deberá ser el modelo previsto en el Anexo VIII del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones (en adelante RD 1098/2001).
2. LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS.
Teniendo en cuenta que uno de los objetivos fundamentales de la política de contratación pública es conseguir la utilización racional del dinero público a través de la selección de la mejor oferta, el art. 1 de la LCSP ha establecido que “la ley intenta asegurar, una eficiente utilización de los fondos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Siguiendo lo establecido en el art. 53 de la Directiva 2004/18/CE, la LCSP dispone en su art. 134 que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a:
a. Un solo criterio, que necesariamente será el del precio más bajo.
b. O varios criterios.”
La realidad, en la gran mayoría de licitaciones, es que la valoración de las ofertas se hace en función de varios criterios de adjudicación, bien sea porque rara vez coincide la oferta económicamente más ventajosa con la oferta de precio más bajo, bien porque la misma LCSP habilita ampliamente la utilización de varios criterios, pudiéndose motivar en base a:
1. Considerar que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución” (art. 134.3º b). Habilitación muy útil en muchos de nuestros contratos financiados por otras administraciones.
2. En los contratos de suministros y en los contratos de servicios es la regla general (art. 134.3º c) y d).
3. También, y esto es nuevo, en los contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente (art. 134.3º e)).
Y digo que es una realidad porque nuestros datos de gestión, obtenidos gracias a la laboriosidad del Sr. Gustavo, así lo acreditan: año 2002 – 55% de concursos; año 2003 – 66%; año 2004 – 69%; año 2005 – 65%; año 2006 – 68%; año 2007 – 58% y año 2008 – 76%.
Partiendo de que la realidad es que la mayor parte de los contratos se adjudican valorando las ofertas en función de varios criterios, creo importante reseñar lo siguiente:
1. Los criterios de valoración de las ofertas deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato (art. 134.1º).
2. En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos (art. 134.1º).
3. Cada criterio se debe ponderar, pudiendo hacerse mediante una banda de valores con una amplitud adecuada (art. 134.4º).
4. Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia (art. 134.7º).
5. Cuando los criterios de valoración que se pueden valorar mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas supongan más del 50% de la valoración total, entonces, nada sustancial cambia en cuanto a la situación actual. No obstante, además del precio y el plazo, ¿qué otros criterios de valoración de ofertas se pueden valorar mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas?.
6. Cuando los criterios de valoración que se puedan valorar mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas supongan menos del 50% de la valoración total. En este caso, si que hay cambios sustanciales:
a. Hay que nombrar un Comité de Expertos (art. 134.2º) o encomendar la valoración a un organismo técnico especializado. ¿Quién es experto? y ¿qué es un órgano técnico especializado?.
b. El Comité de Expertos estará formado por tres personas (art. 134.2º). Creo que la Ley ha querido remitiendo la valoración de estos criterios no cuantificables a un grupo de personas reducir la subjetividad del criterio de una sola persona y ampliar la objetividad de la solución propuesta por un grupo.
c. Se incluye un nuevo paso en el proceso de trabajo, con todo lo que ello conlleva. Así, en un procedimiento normal de selección de proveedores, tendríamos las siguientes actividades secuenciales:
- Calificación de la capacidad y solvencia de las empresas (art. 144.1º).
- Admisión de empresas solventes (art. 82 del RD 1098/2001).
- Valoración por el Comité de Expertos de los criterios no cuantificables matemáticamente, dejando constancia documental de todo ello (art. 134.2º).
- Apertura de las ofertas económicas en acto público en un plazo máximo de un mes (art. 144.1º) y, entiendo que de aquellos otros criterios susceptibles de ser valorados matemáticamente.
- Propuesta de adjudicación (art. 144.1º).
- Adjudicación provisional (art. 145) del contrato en un plazo máximo de 15 días desde la apertura cuando se haya utilizado el precio como criterio de valoración. Este plazo es de 2 meses, cuando se utilicen varios criterios.
3. LA ADJUDICACIÓN PROVISIONAL Y DEFINITIVA DE LOS CONTRATOS.
La LCSP restablece la figura de la adjudicación provisional, figura vigente en la Ley de Contratos del Estado de 1965. La nueva regulación supone que:
1. Como antes, hay que adjudicar provisionalmente el contrato por el órgano de contratación en resolución motivada que deberá notificarse a los candidatos o licitadores (art. 135.3º).
2. La adjudicación provisional se deberá publicar en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación (art. 135.3º).
3. Cuando lo soliciten, dar información sobre la adjudicación provisional en los términos previstos en el art. 137.1º en un plazo de 5 días hábiles (art. 135.3º).
4. Esperar 15 días hábiles desde que la adjudicación provisional se anunció en el diario oficial o en el perfil de contratante (art. 135.4º). Durante dicho plazo el adjudicatario deberá presentar los documentos necesarios para la adjudicación definitiva (garantía definitiva, obligaciones tributarias y de la seguridad social…), si no lo hiciera se puede efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador siguiente a aquel, siempre que ello fuere posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad (art. 135.5º). Este segundo adjudicatario provisional, en vez de 15 días hábiles, tendría 10 días hábiles para realizar dichas actividades.
5. Transcurridos los 15 días hábiles desde que se anunció la adjudicación provisional, y en el supuesto de que el adjudicatario hubiera presentado todo lo necesario y antes de transcurran 10 días hábiles desde que expiró el plazo de 15 días hábiles, la adjudicación provisional se elevará a definitiva (art. 135.4º).
6. De nuevo, la adjudicación definitiva se acordará por el órgano de contratación por resolución motivada (art. 137.1ª) y se notificación a los interesados.
7. Una vez se ha adjudicado definitivamente, el contrato se perfecciona (art. 27).
Lo más trascendente es el plazo de 15 días hábiles a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de la adjudicación provisional.
Si disponemos de un perfil de contratante legal, la publicación sería inmediata y el computó de los 15 días hábiles se podría hacer prácticamente desde el día siguiente a aquél en que se acordó la adjudicación provisional.
Si no disponemos del perfil de contratante, a este plazo cierto hay que sumar el plazo “incierto” necesario para que el anuncio de la adjudicación se publique en el Boletín sino disponemos de un perfil de contratante. Seamos “optimistas” y pongamos 5 días de plazo entre el día en que se adjudica provisionalmente y el día en que aparece publicado en el Boletín Oficial.
Llevamos 20 días esperando, y una vez cumplido ese plazo habría que elevar la adjudicación a definitiva, con lo cual hay que añadir otro plazo incierto que va desde que se incluye en el orden del día del órgano de gobierno hasta que el adjudicatario recibe su notificación.
¿Cuánto retraso supone la nueva regulación en la adjudicación del contrato? Día arriba, día abajo creo que nuestras contrataciones se van a retrasar un mes.
4. LA PUBLICIDAD A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
La publicidad de las adjudicaciones de los contratos también se ha visto afectada por la nueva ley:
1. Adjudicación provisional:
a. La adjudicación provisional se acordará por el órgano de contratación en resolución motivada que deberá notificarse a los candidatos o licitadores y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación” (art. 135.3º).
b. Si bien este artículo establece la posibilidad de elegir el canal de comunicación de la adjudicación provisional, el art. 42 establece literalmente que "en todo caso” deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos.
2. Adjudicación definitiva.
a. Además de la tradicional obligación de publicarse las adjudicaciones de los contratos en los diferentes boletines oficiales en función de su cuantía, la adjudicación definitiva de los contratos cuya cuantía sea superior a las cantidades indicadas en el art. 122.3º se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación”. La adjudicación definitiva de todo aquello que no se tramité como contrato menor (50.000 euros para obras o 18.000 para servicios o suministros), se deberá anunciar en el perfil de contratante.
En cuanto a los modelos a publicar del anuncio de adjudicación, y en tanto no se apruebe el Reglamento de la LCSP, sin un plazo previsto en la D.A. 11ª de la LCSP, deberá ser el previsto en el Anexo VIII del RD 1098/2001.
5. EL PERFIL DEL CONTRATANTE.
Muchas de las novedades de la nueva LCSP pasan por la implantación de la tecnología, siendo relevante la aparición en el art. 42 del perfil de contratante, pudiendo decirse que:
1. Los órganos de contratación difundirán en el perfil de contratante la información relativa a su actividad contractual.
2. Se ubica en Internet, es decir y utilizando terminología legal, creo que estará en “la sede electrónica que es la dirección electrónica que las Administraciones tenemos a disposición de los ciudadanos”, según el art. 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007.
3. La forma de acceso al perfil de contratante en Internet se deberá especificar en la Web institucional (sede electrónica), en la Plataforma de Contratación del Estado, en los pliegos y en los anuncios.
4. Además de la información que obligatoriamente debe insertarse (anuncio de licitación y adjudicaciones provisionales y definitivas) se puede utilizar este canal como medio de comunicación para toda la información relativa a su actividad contractual, es decir: pliegos de cláusulas y de prescripciones técnicas, proyectos, anteproyectos, datos de la tramitación como fechas de apertura de las proposiciones, requerimientos, subsanaciones, modelos de documentos….).
5. En la medida en que la publicación en el perfil de contratante produce efectos jurídicos, y con la necesidad de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, el sistema técnico debe permitir acreditar fehacientemente el momento de inicio de lo que se difunde (art. 42.3º).
6. Añado, por entenderlo plenamente aplicable, lo que dice el art. 10 de la Ley 11/2007 “la responsabilidad respecto a la integridad, veracidad y actualización de la información del perfil de contratante es de cada organización, a la que nos corresponde la titularidad, gestión y administración de la sede electrónica”.
6. LA DIFICULTAD DE IMPLANTAR LOS CAMBIOS.
Si bien ciertos cambios serán, más o menos, de fácil implantación, hay otros que la experiencia está demostrando difíciles y costosos.
El uso de la tecnología, en unos casos obligatorio y en otros potestativo, en la tramitación de nuestros expedientes de contratación supone, en definitiva, trasladar al ámbito electrónico nuestra tradicional forma de trabajo y ello conlleva:
1. Que los tradicionales documentos administrativos del expediente se deberán convertir en documentos electrónicos.
2. Que los documentos públicos administrativos tradicionales son válidos cuando son emitidos por los órganos competentes de las Administraciones Públicas como dice el art. 46 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1922), es decir, el Presidente, el Secretario, o ambos, y otros funcionarios que firman los pliegos de cláusulas o los pliegos técnicos y, además, cumplir los requisitos establecidos en los arts. 53 a 55 de la Ley 30/1992.
3. Que los tradicionales documentos administrativos se convertirán en documentos electrónicos cuando incorporen datos que estén firmados electrónicamente. La firma electrónica permite identificar el autor, la integridad del contenido y sus cambios y, en su caso, la fecha de lo firmado y comunicar la información (art. 3.5º de la Ley 59/2003). (art. 3.5º de la Ley 59/2003).
4. Que la validez jurídica de los documentos administrativos que se inserten en el perfil de contratante, y su equivalencia con los documentos administrativos firmados de forma manuscrita, dependerá de la incorporación de una o varias firmas electrónicas (art. 29.1º de la Ley 11/2007).
5. Todo ello lo corrobora la (D.A 19º f) LCSP) diciendo que “todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida (D.A 19º f) LCSP).
Para concluir, creo que la nueva Ley de Contratos del Sector Público:
1. Parte de la necesidad de “ventilar” la contratación pública nacional con los aires de la transparencia europea.
2. Para ello ha consagrado expresamente del principio de transparencia (art. 1 y art. 123).
3. La transparencia en el procedimiento de contratación se articula principalmente dando más y mejor información a los interesados y permitiendo que estos puedan oponerse cuándo consideren que se han vulnerado sus derechos llegando a paralizar o congelar el procedimiento.
4. Para incrementar la transparencia se ha establecido:
a. Un nuevo régimen de publicidad, mediante la utilización obligatoria de Internet para anunciar las licitaciones y las adjudicaciones.
b. Un período de paralización del procedimiento entre la adjudicación provisional y la definitiva de duración suficiente para permitir la oposición de todo aquel que considere vulnerados sus derechos.
5. La efectividad de las medidas previstas para asegurar la transparencia conlleva un considerable aumento de las actividades, pasos, documentos y firmas y el consiguiente incremento de los plazos necesarios para la tramitación de los expedientes.
6. La solución pasa, por mandato legal, por la implantación de las nuevas tecnologías, cuestión que ha sido, es y seguirá siendo nuestro gran caballo de batalla.
Enhorabuena por esta clara exposición de dificultades de la nueva ley!