El informe incluye una consideración jurídica relativa a las distintas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que se han ido emitiendo en torno a la contratación pública de los servicios jurídicos. La Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña manifiesta ser conocedora de los diferentes pronunciamientos, con discrepancias, que han emitido los órganos consultivos específicos en materia de contratación pública respecto de la sujeción de los servicios jurídicos a la normativa de contratación pública, y más específicamente de los servicios de representación y defensa legal de las entidades del sector público mediante abogado.
Así, el Informe 4/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, además de señalar que la exclusión de estos servicios jurídicos de la Directiva no comporta que «estos contratos tengan que ser obligatoriamente excluidos del ámbito de aplicación de la legislación interna» y que «la prestación de servicios consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado (…) nunca puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado», afirma que este hecho «no implica que no puedan calificarse como contratos de servicios a los efectos de la aplicación de las reglas sobre contratación pública». Además, y afirmando que comparte el criterio de varios informes de la Abogacía del Estado, también señala que el «régimen jurídico [de servicios consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado] será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de agosto de 2006».
La Junta Consultiva de Cataluña no acaba de comprender esta remisión a la Comunicación Interpretativa de la Comisión, pues tendría razón de ser en caso de que el legislador estatal hubiera optado por excluir estos contratos del ámbito de aplicación de la LCSP, haciendo uso de la posibilidad establecida por el legislador europeo que, en palabras del TJUE anteriormente reproducidas, «no obliga a los Estados miembros» a someter estos contratos a las normas de adjudicación de contratos públicos, en tanto que en este caso resultaría de aplicación necesaria para garantizar el respeto a dichos principios.
También alude al Informe 5/2022, de 31 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, con el que coincide en el sentido de que corresponde a los legisladores nacionales determinar si los servicios jurídicos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 24/2014/UE mediante los apartados c y d del artículo 10 deben someterse a las normas de adjudicación de contratos públicos y que el legislador nacional, al transponer la Directiva en la LCSP ha determinado excluir de la Ley unos determinados servicios, como son los servicios de arbitraje y conciliación, pero con respecto al resto de prestaciones de servicios jurídicos, únicamente, ha determinado que no están sujetos a regulación armonizada. Igualmente, coincide en afirmar que «la LCSP recoge contratos que no están sujetos a regulación armonizada, tanto por su objeto cómo por su importe, pero en ningún caso, establece una normativa específica para estos contratos no sujetos a regulación armonizada, independientemente del motivo, por lo que la solución debe ser igual para ambos supuestos y, que no puede ser otra que la sujeción a la LCSP» y que «el legislador nacional, al llevar a cabo la transposición, tenía competencia para determinar la exclusión de los servicios jurídicos ya excluidos en la directiva europea (…) y, sin embargo, no los excluyó, por lo que debe entenderse que los mismos están sujetos a las disposiciones de la LCSP».
Así mismo, se hace eco del Informe 1/2023, de 14 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, con el que no comparte la interpretación consistente en entender estos servicios excluidos de la LCSP, pues no parece posible interpretar que la voluntad del legislador estatal fuera excluir estos servicios de la LCSP –exclusión a la que no está obligado el legislador interno por la Directiva, como ha señalado el TJUE– y que materializara esta exclusión considerándola comprendida en la referencia genérica a negocios que tienen por objeto propiedades incorporales, para después recogerlos en el precepto que excluye su consideración de contratos sujetos a regulación armonizada, en este caso ya refiriéndose con detalle a la enumeración de los servicios que incluye. Tampoco le parece razonable entender que la opción del legislador estatal sea la misma en la LCSP y en la normativa de sectores excluidos, y que las recoja en una (el Real Decreto-ley 3/2020) haciendo referencia expresa a su exclusión y no en la otra (la LCSP).
No obstante, sí comparte con la Junta Consultiva aragonesa la observación sobre la falta de una justificación necesaria, tanto respecto a la opción de no excluir estos contratos de la LCSP como posibilita a los legisladores internos y hace respecto de su propio ámbito la Directiva, como también respecto de este régimen diferente entre ambas normas de transposición de la Directiva.
Tampoco coincide en la argumentación de la Junta Consultiva de Aragón que considera que para el TJUE «este tipo de relación jurídica» está excluida de las normas de contratación pública, si bien la Junta Consultiva de Cataluña señala que dichos argumentos son idóneos para instar al legislador a dicha exclusión, o incluso a regular, como mínimo, las especialidades que requiere la contratación de estos servicios, pero no para entender producida la exclusión en la LCSP vigente.
Como ya dijimos[1] resulta que la Junta de Aragón no llega precisamente a esa conclusión, sino a una reinterpretación propia de la Ley, que además es contradictoria con la emitida también no hace mucho por otra Junta Consultiva, la de Canarias. He ahí lo que nosotros queremos cuestionar de nuestro “Sistema Nacional de Contratación Pública” (si es que posible hablar de uno en concreto) ¿Tienen estos órganos la capacidad de entes cuasi jurisprudenciales que puedan emitir tales juicios? Creemos que no ¿Tienen atribuidas competencias cuasi legislativas como para hacer interpretaciones “contra legem”? Con toda seguridad no. ¿Contribuyen las mismas a otorgar seguridad jurídica? Entendemos que no. ¿Se coordinan las Juntas Consultivas al igual que lo hacen los Tribunales? ¿Dónde está nuestro sistema de Gobernanza en contratación pública? ¿Qué límites tiene? ¿Cuáles son sus fronteras? ¿Qué competencia le corresponden a sus componentes? ¿Es centralizado o descentralizado? ¿Está coordinado? Sabemos que como tal no están reconocidas en nuestro Derecho positivo estas juntas consultivas como parte del sistema de Gobernanza, al igual que no lo están los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, pero lo cierto y verdad es que la práctica de la contratación pública supera con creces los límites de lo teórico y aterriza en la praxis más pura del Derecho administrativo y en ella tienen un papel estelar todos estos órganos de “gobernanza”.
Si en su momento pretendíamos abrir un debate y poner de manifiesto lo que ya se está convirtiendo en una práctica habitual de los órganos con competencia en materia de contratación pública, práctica que consideramos impropia y generadora de mayor inseguridad jurídica, ahora ya entendemos que las derivadas tendrían que ser otras.
Si el Estado de Bélgica ha podido excluir de la aplicación de ley de contratos públicos a determinados servicios jurídicos y eso se ha hecho incluso con el aval ya del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es obvio que una mejor regulación al efecto podemos darnos, entre otras razones, más allá de cuestiones basadas en la confianza en la que se ampara el hecho de esta exclusión, por el simple hecho de que no existe en estos momentos contrato público, ni procedimiento legal que pueda dar cabida a un asunto en todo su itinere procesal a lo largo de nuestro sistema judicial, desde su actuación en primera instancia hasta su finalización en la última de ellas. No existe. No existe contrato público ni procedimiento ni excepción legal que permita esa realidad fáctica procesal y necesaria por su idoneidad para satisfacer las necesidades públicas de un procedimiento judicial. Siendo así, ¿Cómo lo resolvemos, con parches “alegales” o con le reconocida y posible exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP? El sentido común, que es el menos común de los sentidos, y los principios generales aplicables a la contratación pública nos dirían que es por la segunda de las opciones, aunque siempre cabe la posibilidad de terminado un contrato cambiar totalmente en mitad del proceso de abogados y procuradores, aplicando precisamente el más común de los sentidos.
Como ya se dijo en el Ciclo “Conferencia de los lunes” del Consejo General de la Abogacía Española[2], es hora que otros actores entren en juego[3], como el recién aludido, en la forma modélica a la que lo han hecho con anterioridad otros Colegios Profesionales, como los de arquitectura e ingeniería, para defender los derechos de sus colegiados y profesionales en lo que respecta a las normas de aplicación a la contratación pública, que tan ventajoso les ha resultado desde el punto de vista de la calidad aplicable a los servicios de carácter intelectual, reconocidos así por Ley con un régimen jurídico singular al resto, sobre todo en lo que respecta a los criterios de adjudicación.
[1] Los servicios jurídicos de representación y defensa en juicio prestados por abogados ¿están excluidos de la LCSP? 14 de abril de 2023.
[2] Véase Conferencia de Jaime Pintos Santiago el 20 de junio de 2022.
[3] Acción ya solicitada con anterioridad a Colación de la meritada Conferencia.
