Los servicios jurídicos de representación y defensa en juicio prestados por abogados ¿están excluidos de la LCSP?.

Así lo ha concluido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 1/2023, de 14 de febrero, que resuelve una consulta planteada por el Alcalde de Mequinenza, que puede desdoblarse en dos cuestiones.

En primer lugar, sujeción de la contratación de los servicios de representación y defensa en juicio, así como el asesoramiento previo, a las previsiones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La JCCA de Aragón recuerda que a tenor del artículo 10 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos del ámbito de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público. Sin embargo, el artículo 19 de la LCSP no dice expresamente que tales servicios queden excluidos de su ámbito sino que se limita a manifestar que, cualquiera que sea el valor estimado de los mismos, no se consideran sujetos a regulación armonizada.

Por este motivo, considera la Junta Consultiva que si el legislador español hubiera querido incluir los servicios de defensa jurídica prestados por un abogado en procesos jurisdiccionales en el ámbito de la LCSP, debería haber explicitado y justificado la decisión, pues se trata de negocios que tradicionalmente han sido expresamente excluidos de las Directivas de contratación pública. Su consideración por el artículo 19.2 de la LCSP como servicios no armonizados no implica su sometimiento a la LCSP[1].

La Directiva 2014/24/UE excluye formalmente del ámbito de la contratación pública los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, por su propia naturaleza y función y también porque en la elección del abogado por un poder adjudicador hay un claro elemento de confianza que debe prevalecer frente al de competencia. La STJUE de 6 de junio de 2019 (C. 264/18) se pronunció a favor de la compatibilidad de dicha exclusión con el principio de igualdad, indicando que únicamente se excluía la representación legal de un abogado a su cliente en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este.Y añadía que tales servicios sólo se conciben en el marco de “una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad”. Esa relación se caracteriza por la libre elección de su defensor, y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse. Y la confidencialidad podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones.

Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Aragonesa, aunque la LCSP no excluye de forma expresa estos servicios, una interpretación sistemática que articule correctamente el ordenamiento europeo y el nacional lleva a concluir que son servicios excluidos[2][3]. La razón de la exclusión radica en el carácter singular de la prestación, en la que confluyen confidencialidad y creación intelectual – significativo este reconocimiento de la intelectualidad de los servicios jurídicos, cuestión no siempre pacífica – conformando una relación sui generis, de carácter oneroso, pero respecto a la que procede excluir las reglas de la contratación pública, pues no deben operar aquí los principios vinculados a la tensión competitiva en el mercado. La confianza mutua, como base de la relación entre abogado y cliente prevista en el artículo 4 del Código Deontológico de la Abogacía Española, que implica la adopción de decisiones de carácter intelectual como parte de la estrategia procesal, determina la improcedencia de utilización de procedimientos competitivos, pues la prestación no es de mercado en sentido estricto, al no ser posible la “homogeneización de ofertas” – STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 3 de abril de 1990 (Ar. RJ 1990/3578) -.

En segundo lugar, modalidades de procedimiento de adjudicación adecuadas para una correcta selección del prestador de servicios de representación y defensa en juicio, así como el asesoramiento previo. Pese a estar excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP, señala la JCCA de Aragón que, si se decidiera la utilización de algún procedimiento de contratación pública para la selección en aras a una mayor transparencia, podría utilizarse un procedimiento abierto, un procedimiento restringido o un procedimiento negociado sin publicidad, siendo determinante el elemento cualitativo basado en la experiencia o resultados previos y, como pone de manifiesto el Informe 52/2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la exigencia de una particular confidencialidad tantodurante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización.

Finalmente, destacar que, como puso de manifiesto el Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la opción de pago por resultados o pacto de cuota litis, de manera que el precio del contrato consista únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos, es una opción admitida por el artículo 102 de la LCSP.

Existen, como en todo, opiniones de todos los tipos, desde quien considera que en el ámbito público no cabe esa relación de confianza que se presupone entre privados porque el Sector Público está para cumplir el interés general y ese interés general no debe ni puede estar supeditado a una supuesta relación de confianza, hasta quien opina de lo acertado de este pronunciamiento de la Junta Consultiva de Aragón o, por el contrario, quien piensa que se trata de una suerte de “neolegislación autoatribuida” por estos órganos consultivos (y otros), que carecen de competencias suficientes como para alterar el curso del ordenamiento jurídico positivo.

Lo cierto y verdad es que la Directiva clásica dice expresa y formalmente lo que dice: que estos negocios están excluidos del marco de la contratación pública; que existe una Sentencia del TJUE que expone claramente en el caso belga que dicha exclusión formal contenida en su normativa interna es acorde con el Derecho de la Unión Europea y que por tanto hace válida y operativa dicha exclusión de la ley de contratos belga; y que, no es menos cierto que lo anterior, que nuestra Ley de Contratos NO excluye a estos negocios jurídicos de las normas de contratación pública interna, es una realidad de Derecho positivo, pese a que se hayan adaptado normas internas a dichos negocios jurídicos.

Podamos estar o no de acuerdo, nosotros no lo estamos, la LCSP2017 es clara al respecto y debe pues ser cumplida, teniendo en cuenta que no existe un pronunciamiento judicial que concluya que esta normativa de transposición constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno español.

Y es que el control de la actuación de los Estados miembros se lleva a cabo normalmente por los Jueces y tribunales nacionales, que pueden incluso dejar inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias a las normas comunitarias; y es que esa labor de garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea de los Jueces y tribunales nacionales no se agota, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las actuaciones propias de la cuestión prejudicial, sino que continúa en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de dar a la ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Munster^[4], apartado 34, y Engelbrecht^[5], apartado 39). Ocurriendo que si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho Comunitario (véanse, en particular, las sentencias Solred^[6], apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40).

Resulta que la Junta de Aragón no llega precisamente a esa conclusión, sino a una reinterpretación propia de la Ley, que además es contradictoria con la emitida también no hace mucho por otra Junta Consultiva, la de Canarias. He ahí lo que nosotros queremos cuestionar de nuestro “Sistema Nacional de Contratación Pública” (si es que posible hablar de alguno) ¿Tienen estos órganos la capacidad de entes cuasi jurisprudenciales que puedan emitir tales juicios? Creemos que no ¿Tienen atribuidas competencias cuasi legislativas como para hacer interpretaciones “contra legem”? Creemos que no. En fin, son muchas las preguntas que cabe hacerse al respecto y que no tienen cabida en estas breve líneas.

No pretendemos sentar cátedra con esta brevísima reflexión, sino sólo abrir un debate y poner de manifiesto lo que ya se está convirtiendo en una práctica habitual de los órganos con competencia en materia de contratación pública, práctica que consideramos impropia y generadora de mayor inseguridad jurídica.

Nota: Sobre la cuestión de fondo, en la que estamos de acuerdo como ya expuso el propio Jaime Pintos el 20 de junio de 2022 en el Ciclo “Conferencia de los lunes” del Consejo General de la Abogacía Española, se han pronunciado ya previamente:

J.M. Gimeno Feliu, “Las fronteras del contrato público: depuración conceptual de los negocios jurídicos excluidos desde la perspectiva funcional del Derecho europeo”, Revista Española de Derecho Administrativo núm.205, 2020, pp. 19-60 .

J. Rubio Beltran, La contratación de los servicios jurídicos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, REALA núm. 11, 2019, pp. 185-203.

M. Mesa Vila; La mutua confianza como fundamento de los contratos de servicios jurídicos, su no tratamiento en el ámbito de la contratación pública: una reflexión y una propuesta”, número 47 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2018).

[1] El artículo 20 del RDLey 3/2020, de 4 de febrero, relativo a los sectores especiales, excluye expresamente estos contratos de su ámbito de aplicación.

[2] Por tal motivo, tampoco se aplicarían los límites derivados del artículo 118 de la LCSP.

[3] No llega a la misma conclusión la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que en su Informe 57/2022, de 31 de mayo señaló que “el legislador nacional, al llevar a cabo la transposición, tenía competencia para determinar la exclusión de los servicios jurídicos ya excluidos en la directiva europea, como hizo con los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación, que quedaron, expresamente, excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP y, sin embargo, no los excluyó, por lo que debe entenderse que los mismos están sujetos a las disposiciones de la LCSP”.

[4] Sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661.

[5] Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321.

[6] Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937.