La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), en el ámbito estatal, condicionó el reconocimiento de la condición de medios propios, y sólo esto, no la sucesiva realización de encargos, a su mayor eficiencia respecto de contratación pública previendo, sin carácter básico según expresa previsión de su disposición final decimocuarta, que «tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico» (art. 86.2 LRJSP). Tras la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) ciertos operadores jurídicos dieron por hecho, y otros debaten, sobre el posible carácter básico del precepto de la LRJSP que se acaba de citar. Lo cierto es, sin embargo, que de forma inequívoca el apartado segundo de la disposición final decimocuarta de la LRJSP, indiscutiblemente vigente hoy día tras la aprobación de la LCSP, incluye dicho precepto entre los que carecen de carácter básico, previendo expresamente, por ello, que «se aplica exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal».
El problema interpretativo surge, desde posiciones poco reflexivas, porque el apartado tercero de la disposición final cuarta de la LCSP estableció que «en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público», disposición que, según la disposición final primera de la LCSP tiene carácter básico. De este modo, surge la duda de si la LCSP rectificó implícitamente la declaración formal de bases, explícita, contenida en la LRJSP. En mi opinión no puede entenderse así, por varias razones:
a) Primero, porque de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la declaración formal de bases ha de ser explícita.
b) Además, en segundo lugar, porque el impacto que una norma organizativa de esta naturaleza produciría sobre las competencias autonómicas resulta difícilmente justificable por las notables restricciones que produciría sobre su capacidad normativa y sus decisiones organizativas.
c) En tercer lugar, porque, de así afirmarlo, se obviaría que el precepto específicamente dedicado a la regulación de los encargos de ejecución, el artículo 32 de la LCSP, este sí, básico, obliga descartar semejante interpretación porque distingue los requisitos que exige con ese carácter básico, a los medios propios de cualquier sector público, estatal, autonómico y local, de los exigibles específicamente a los medios propios del sector público estatal en la LRJSP. El artículo 32 de la LCSP establece expresamente que «los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público» (cursiva mía).
d) Por último, en cuarto lugar, quienes sostienen que la LCSP convirtió en básico el artículo 86.2 de la LRJSP hacen decir a la disposición final decimocuarta de la LCSP lo que no dice, es decir, que la remisión comporta la alteración de la declaración formal del carácter básico del conjunto de las disposiciones remitidas obviando el hecho de que la remisión se realiza al conjunto de la LRJSP incluyendo, también, la disposición final que declara formalmente cuáles de sus preceptos son básicos y cuáles no.
Por ello, considero que la recta interpretación del citado apartado tercero de la disposición final cuarta de la LCSP debe limitar su eficacia al sector público estatal, único al que se refiere el artículo 86 de la LRJSP conforme a la disposición final decimocuarta de dicha Ley, dado que, como acabo de afirmar, la remisión que esta realiza lo es no sólo al tan repetido artículo 86 LRJSP sino a la LRJSP en su conjunto, incluida, por tanto, su disposición final decimocuarta, que priva de carácter básico a dicho precepto, entre otros. No es una opinión aislada. Entre otros autores, así lo afirman B. Lozano Cutanda, e I. Fernández Puyol (2017) «Los nuevos requisitos de la contratación in house previstos en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público y en la Ley 40/2015», en Contratación administrativa práctica, nº. 148, p. 13; C. Amoeudo Souto (2018) «En torno al concepto jurídico de autoprovisión administrativa: Dimensión europea y desajustes internos», Revista de Administración Pública, nº. 205, p. 106; M. Vilalta Reixach (2018) «De nuevo sobre los negocios jurídicos excluidos de la Ley de contratos del sector público: encargos a medios propios personificados y transferencias de competencias entre entidades públicas», Revista Galega de Administración Pública, nº. 56, pp. 57-60; o G. Fernández Farreres (2018) Sistema de Derecho administrativo I, Civitas, pp. 173-177.
También resulta concluyente, en la misma línea, la Circular conjunta de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la ley 9/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público en aquellas entidades que sean consideradas medios propios, donde, tras apuntar sintéticamente los requisitos para la consideración de una entidad como medio propio, expresamente se afirma que «en el caso de los medios propios estatales adicionalmente se han de cumplir los requisitos y requerimientos que prevé el artículo 86.2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público». Y sólo en el caso de los medios propios estatales, cabe añadir.
Por lo demás, en cualquier caso, ha de tenerse presente que, aun en el ámbito del sector público estatal y en palabras de la Abogacía General del Estado en su Informe 52/2021, de 7 de mayo, «una vez atribuida a una determinada entidad la condición de medio propio y servicio técnico de un poder adjudicador, no es condición de legalidad de cada encargo la justificación de su preferencia sobre la contratación administrativa». No cabe pues imponer la verificación de la mayor eficiencia respecto de la contratación pública, condicionante de la consideración de entidades determinadas como medios propios de otra u otras, a la realización de cada encargo. Recientemente lo ha confirmado, de forma concluyente, la resolución 696/2022, de 26 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha aclarado esta cuestión, esperemos que definitivamente. No en vano, ya un año antes se había pronunciado la Abogacía General del Estado en ese mismo sentido en su Informe 52/2021, de 7 de mayo, afirmando que «una vez atribuida a una determinada entidad la condición de medio propio y servicio técnico de un poder adjudicador, no es condición de legalidad de cada encargo la justificación de su preferencia sobre la contratación administrativa».
