Modificado por necesidades del servicio

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La reforma en materia de modificación de los contratos celebrados por entes del sector público, operada por la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible,  está  comenzando a aplicarse.  El resultado es que en algunos  pliegos que se preparan para las nuevas adjudicaciones se recoge en su clausulado la posibilidad de que el contrato sea modificado cuando  aumenten las necesidades del servicio, fijando el porcentaje máximo del precio del contrato al que puede afectar a juicio de quien confecciona los pliegos y que en algunos casos alcanza el 50% o más.Esta previsión, que  puede obedecer a restricciones presupuestarias en el momento de la licitación o a otras circunstancias, se realiza con el objeto de evitar problemas en el futuro y permitir un margen de maniobra en la ejecución del contrato, más allá del 10 por ciento establecido en el artículo 92 quáter de la LCSP que regula las modificaciones no previstas.

Con esta aplicación, la interpretación que se hace de esta nueva regulación, a nuestro parecer equivocada,  va en el sentido de considerar que si existe previsión no hay límites para  modificar el contrato o complementarlo.

Durante los escasos meses de vida que tiene esta nueva regulación, han sido muy pocos los pronunciamientos sobre la interpretación de la normativa general en materia  de modificaciones, recogida en los artículos 92 bis a 92 quinquies y  194, 195 y 202 de la  LCSP (numeración que no merece recordar ya que en  el inminente texto refundido se modifica).   A corto plazo, mientras no se produzcan  sentencias de los tribunales, la materia prima para elaborar conceptos que ayuden a la interpretación habrá que extraerla de los dictámenes de las diferentes juntas consultivas de contratación, de la Abogacía General del Estado y órganos análogos y de la opinión de juristas reputados sobre la materia de contratación.

Poca luz va a aportar en este sentido  las resoluciones de los diferentes tribunales administrativos de recursos contractuales, dado que los actos que puedan dictarse en materia de modificaciones de contratos,  no son susceptibles del recurso especial en materia de contratación.

Mientras tanto, a nuestro entender, la interpretación de las normas citadas con anterioridad no puede hacerse de otro modo que aplicando los criterios de interpretación de las normas jurídicas señalados en el  artículo 3.1 del Código Civil,  es decir, según el tenor de las propias palabras empleadas, en relación con el contexto y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

En la lectura comentada de esta nueva regulación hecha por diferentes expertos en la materia, se apunta la diferencia entre modificaciones convencionales (artículo 92 ter), las previstas en los pliegos —entre las que se están ubicando las  modificaciones “por necesidades del servicio” que son objeto de este comentario— y las modificaciones legales (artículo 92 quáter), aquellos supuestos en los que no existiendo previsión, el contrato se modifica por concurrir alguna de las circunstancias tasadas en el apartado 1 del artículo del 92 ter, y no confluir ninguna de las previstas en el apartado 3 del mismo artículo.

Queda claro que la norma prevé dos tipos de modificaciones de contrato pero, en primer lugar, es necesario diferenciar modificación del contrato de adjudicaciones adicionales o complementarias, que en el fondo es lo que suponen estas previsiones “por necesidades del servicio.”

Según el diccionario de la RAE, el término modificar significa cambiar la forma o el fondo de alguna cosa, mientras que complementar o adicionar, es dar complemento o añadir para hacerla íntegra o perfecta. Esta distinción resulta básica para definir el concepto de modificación del contrato y diferenciarlo de prestaciones complementarias.

La modificación del contrato tiene lugar ante circunstancias sobrevenidas durante su ejecución que podrían obstaculizar la finalidad del mismo y el interés público, sobre el que descansa el sentido del contrato. (El qué, el cómo, el cuándo y el por quién,  que el poder adjudicador debe previamente definir en cumplimiento del artículo 22 de la LCSP y que opera como límite de las modificaciones)

Cuando se prevé en los pliegos que el contrato podrá ser modificado “por necesidades del servicio”, en materia, lo que se propone consiste en un contrato complementario, adjudicado con una o varias circunstancias definidas a priori, que se conocerán en un momento dado de la ejecución del contrato, a modo de condición suspensiva de ejecución.

Según el tenor de las propias palabras del apartado 2 del artículo 92 bis y en relación con el contexto, la modificación del contrato prevista o no prevista (la aclaración es mía) no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

Si acudimos al espíritu y finalidad de las normas, esta nueva regulación en materia de modificados, en palabras del Preámbulo de la Ley de Economía Sostenible, se hace de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de  alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato.

El pasado 6 de abril, muy correcta la Comisión, hacía saber a España que tras las modificaciones legislativas operadas ha cerrado un procedimiento de infracción por una serie de disposiciones contenidas en la Ley española de contratos públicos, relativas a la modificación de dichos contratos tras su adjudicación.  Después de congratularse de esta circunstancia, advierte que someterá el nuevo régimen español a un minucioso examen y un estrecho seguimiento, a fin de comprobar su compatibilidad con las Directivas de contratación pública de la UE y con la jurisprudencia en materia de modificación de contratos públicos y obras complementarias.

En conclusión, de la exégesis del Título V extraemos que las modificaciones del contrato previstas en la documentación que rige la licitación, solamente pueden tener como finalidad resolver circunstancias sobrevenidas durante su ejecución que podrían obstaculizar la finalidad del mismo y el interés público, sobre el que descansa el sentido del contrato.  Lo que se exige al efecto es que los pliegos o el anuncio hagan una concreción pormenorizada de las circunstancias objetivas en las que procederá la modificación, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo podrán afectar. Asimismo, el detalle de las circunstancias en que procederá la modificación debe ser suficiente para que sea posible a los licitadores tenerlas en cuenta en su oferta y para que permita al órgano de contratación analizar la aptitud para contratar de los licitadores y valorar las ofertas.

La previsión en los pliegos anunciando que el objeto del contrato podrá verse modificado “por necesidades del servicio” —por ejemplo, la incorporación de nuevos edificios que deben ser objeto de mantenimiento, o de limpieza o de vigilancia— está vulnerando lo dispuesto en el  apartado 2 del artículo 92 bis,  según el cual no se puede utilizar la modificación del contrato para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas., ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios (procedimiento negociado) si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b).

Recordando el interesante informe que emitió la IGAE, el 30 de octubre de 2009, sobre la futura normativa adaptada a los requerimientos de la UE, hoy Ley 2/2011 de Economía Sostenible,  que hacía referencia a las modificaciones no previstas, alertando del peligro que en la práctica consentir que errores u omisiones en los proyectos permitiesen que el contrato se modificase sería lo mismo que permitir la modificación del contrato a voluntad, pues bastaría licitar un proyecto defectuoso o que se considere después defectuoso para modificar el contrato, y haciendo el ejercicio mental de trasladarlo a las modificaciones previstas “por necesidades del servicio”, llegamos a la conclusión que permitir la modificación del contrato a juicio de quien confecciona los pliegos sería igualmente permitir la modificación del contrato a voluntad, pues bastaría con incluir en todos ellos tal posibilidad y adjudicar en un futuro nuevas prestaciones al mismo adjudicatario.

Existen en la Ley fórmulas de contratación que permiten racionalizar agilizando las tramitaciones y que no exigen que a priori se concreten los encargos que se puedan realizar a las empresas seleccionadas permitiendo que estos se produzcan según las necesidades del servicio, como pueden ser, entre otros,  los  acuerdos marco.

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