Objetivización en las Adjudicaciones

Si hay una nota que caracteriza el nuevo sistema de adjudicación de los contratos públicos tras la Ley de contratos de 2007 es sin duda la objetivización de la misma. Ello se consiguió, o al menos se pretendió, otorgando un peso mayor en la baremación a los criterios de tipo objetivo, o, dicho en otro modo, a los que no dependen de un juicio de valor. El órgano competente debe adjudicar (provisional y definitivamente) en base el principio constitucional de objetividad, y por extensión los de igualdad, transparencia y no discriminación, que son las claves de la contratación pública. Pero, ¿qué ocurre si no se hace de esa forma? Hasta ahora, como contra cualquier acto administrativo, el interesado disponía del recurso contencioso administrativo y, desde 2007, del “virtual” recurso especial en materia de contratación al que se refiere el art. 37 LCSP. Ahora se pretende subir un nuevo peldaño mediante la creación de un órgano especial al respecto: el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Comenzando por el principio, según la LCSP los órganos de contratación deben respetar una serie de reglas en pos de aquella objetivización:

• Ante todo, se trata de determinar la oferta económicamente más ventajosa, si bien ésta no es necesariamente la de mejor precio.
• Para ello deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, no ajenos al mismo por muy positivos o “convenientes” que se juzguen.
• De forma tajante la Ley afirma que cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo (la antigua “subasta”). El precio es una cifra, y las cifras son objetivamente comparables. El límite es que no puede aceptarse una oferta desproporcionada (las clásicas “bajas temerarias”).
• En todo caso, en la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
• Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un “comité de expertos” presuntamente independientes.
•  Hay contratos, como el de gestión de servicios públicos, que per natura deben adjudicarse en base a varios criterios, lo cual no significa forzosamente que los de tipo subjetivo predominen, sino que habrá “otros” junto al precio.

La objetividad es por tanto el criterio estrella, y debe observarse escrupulosamente. Nos parece bien. En caso contrario el licitador “derrotado”, interesado en el procedimiento, dispone ciertos mecanismos de defensa que, hasta la fecha, se han mostrado insuficientes. Defendemos esta objetividad hasta el punto de que avalamos el criterio único del precio para decidir una adjudicación importante como un gran contrato de obras. ¿Por qué no? Hay controles de calidad como la solvencia, los pliegos o el mismo Proyecto de obras. Está muy claro lo que hay que hacer. Que lo haga pues el que menos sangre las arcas municipales. Podría incluso utilizarse una subasta electrónica… En fin, que conste que todo esto no decimos nosotros, ni siquiera el legislador estatal a pesar de que hemos citado literalmente la LCSP… lo dice Europa.

En efecto, según la fuente http://www.la-moncloa.es/, “el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público adapta a la legislación española a la Directiva comunitaria de 2007 sobre regulación de los recursos contra los actos de trámite y de resolución de los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, cuya principal finalidad es reforzar la figura del recurso para dar la posibilidad razonable a los perjudicados de conseguir una resolución eficaz antes de que el contrato adjudicado sea operativo”.

Partimos pues del recurso vigente en materia de contratación, del cual de momento diríase que ha comenzado su  andanza sin pena ni gloria, y ello se debe precisamente a que los licitadores no consideran práctico por carecer de posibilidades reales de prosperar.

El Informe 18/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, es el documento que estudia de forma más clara el sistema de recursos contra los actos de adjudicación en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público. Extractado en la parte que interesa tenemos lo siguiente:
 
“La nueva Ley de Contratos del Sector Público introduce un recurso especial en materia de contratación, cuyo régimen jurídico se aborda en el artículo 37. La novedad de esta regulación radica en el hecho de que el régimen previsto para este llamado recurso administrativo especial en materia de contratación se aparta sensiblemente del general de los recursos administrativos en diversos aspectos que a continuación examinaremos. Frente al aparente avance que supone tal configuración (que venía siendo exigida con reiteración por lajurisprudencia comunitaria), sin embargo existe un importante elemento distorsionador de su aplicación, y que consiste en que el mencionado recurso sólo está previsto para determinados actos dictados por el órgano de contratación en el seno de procedimientos sujetos a regulación armonizada, pero no para esos mismos actos adoptados en contratos no sujetos a regulación armonizada.
El origen de este recurso se encuentra en la Directiva comunitaria 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. La citada Directiva arbitra una serie de procedimientos de control/impugnación que tienen por fin controlar y corregir posibles incumplimientos de la normativa comunitaria de contratación pública. Su objetivo es, evidentemente, animar a la participación de las empresas europeas a licitar en los contratos públicos. El artículo 81 de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo de 2004, insiste en la necesidad de incorporar un mecanismo de recurso rápido y eficaz, apuntando la posibilidad de que pueda sustanciarse en una agencia independiente.
El sistema previsto por las mismas presentaba no obstante ciertas debilidades, como lo eran la ausencia de plazos o de dispositivos especiales que permitieran la suspensión del procedimiento. Esto es lo que ha justificado la reforma de aquellas por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007. En ella, la Unión Europea obliga a los Estados miembros a garantizar la existencia de mecanismos que posibiliten que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible. Es decir, se trata de establecer un régimen especial de reclamaciones en materia contractual que permita a los interesados solicitar por un procedimiento ágil, el control de aquellos actos de los poderes adjudicadores que se dicten durante el procedimiento administrativo de adjudicación de un contrato en tiempo útil para que las incidencias que puedan plantearse puedan tramitarse y resolverse antes de adoptarse la decisión de adjudicación. Estos recursos deberían permitir la suspensión del procedimiento de adjudicación (así lo advierte la STJCE de 28 de octubre de 1999 (Alcatel); en segundo lugar, la anulación de la decisión ilegal adoptada y por último la obtención de una indemnización por los perjudicados.
En definitiva, se entiende que un recurso rápido y eficaz es aquel que se resuelve por órgano independiente, en un plazo breve (de días y en cómputo de días naturales) que impide el perfeccionamiento del contrato hasta su resolución expresa y que puede acordar medidas cautelares que garanticen la efectividad material de la resolución. En todo caso, como advierte la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro designar el órgano jurisdiccional competente (en sentido amplio) para resolver los litigios que se refieran a derechos individuales, derivados del ordenamiento jurídico comunitario, quedando entendido, no obstante, que los Estados miembros tienen la responsabilidad de garantizar, en cada caso, una protección efectiva de tales derechos.
Con la modificación de las Directivas lo que se ha buscado es incrementar la eficacia de los recursos, debiendo ajustarse los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.
Por otro lado, la eventual limitación del recurso a los contratos armonizados no tiene justificación (de hecho la Comunicación interpretativa de la Comisión de 1 de agosto de 2006 aconseja la existencia de recursos eficaces al margen del importe del contrato):
“en el caso de los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario (..)”.
 
En este contexto está a punto de crearse el aludido órgano independiente para resolver los recursos contra la adjudicación de contratos públicos. Tal y como adelantamos, se denominará Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y tendrá naturaleza administrativa. Se pondrá en marcha a través de un proyecto de ley que modificará la Ley de Contratos del Sector Público para adaptarla a la regulación europea. Con esta finalidad ya se ha elaborado un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007.

Según la fuente citada anteriormente, la reforma se centra en “la creación de un órgano independiente de carácter administrativo para resolver los recursos que interpongan los particulares contra los actos de las entidades públicas dentro de los procesos de adjudicación de los contratos del sector público. El nuevo órgano recibirá el nombre de Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, tendrá naturaleza administrativa y sus miembros gozarán de inamovilidad e independencia.

El Tribunal se encargará, tanto de resolver los recursos que se interpongan contra las decisiones de las entidades adjudicadoras de contratos del sector público, como de adoptar las medidas provisionales que sean necesarias respecto del procedimiento de adjudicación durante el periodo de resolución de los recursos. En este sentido, el Anteproyecto de Ley prevé la suspensión de la adjudicación del contrato cuando medie un recurso por alguna de las partes perjudicadas. Asimismo, para el caso en que el órgano de contratación infrinja las normas relativas a la publicidad de la licitación o a la suspensión de la adjudicación en caso de recurso, el anteproyecto establece la declaración de ineficacia del contrato o, en los casos en que el interés público aconseje mantener su eficacia, la imposición de sanciones a los poderes adjudicadores”.

Con ello se pretende reforzar la garantía de igualdad, transparencia y no discriminación en la selección de los contratistas; razón por la cual también se pondrá en marcha un procedimiento más rápido y eficaz para que éstos puedan ejercitar sus derechos cuando consideren que han sido conculcados en el desarrollo del procedimiento de adjudicación de un contrato público, y obtengan una respuesta administrativa en el menor periodo de tiempo posible. Estamos ansiosos por ver qué tal funciona.