Obras nuevas y situación de asimilado a fuera de ordenación. ¿Implica el mantenimiento de la caducidad ganada?

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La legislación urbanística de corte de tradicional, ya desde el año 1956, ha venido contemplando y regulando de forma sucesiva la situación de “fuera de ordenación”, para aquellas edificaciones y/o construcciones, que habiéndose realizado bajo títulos habilitantes que se ajustaban a la normativa urbanística en vigor, pasan a un régimen de disconformidad sobrevenida con las determinaciones que derivan de la aprobación de un nuevo instrumento de ordenación urbanística, contemplándose una suerte de congelación, o si se quiere a un régimen “sui géneris”, en el que con carácter general únicamente se permiten determinadas obras de conservación o mantenimiento, pero no aquellas otras que puedan implicar una mejora, modernización o incremento de valor, en aras de “acelerar” su deterioro para la desaparición física de las edificaciones y/o construcciones incursas en tal situación, a fin de acomodarlas a las premisas urbanísticas que derivan de la ordenación urbanística sobrevenida y vigente.

En el sentido expresado, resulta sumamente clarificadora la STS, Sala de lo contencioso de 4 de junio de 1994, cuando viene a precisar que:

 “…la razón de ser de la regulación de los edificios de fuera de ordenación es la que, dada su disconformidad con la ordenación urbanística, no prolonguen su existencia más allá de lo que cabe esperar en atención al estado de sus elementos, por ello la jurisprudencia, en aplicación del art. 60 del Texto Refundido de la ley del suelo, viene admitiendo … la realización de pequeñas obras que tiendan a la adaptación del inmueble a las necesidades del propietario, respetándose con ello el derecho de propiedad, pero compaginando todo ello con que estos edificios urbanísticos desordenados no prolongue su existencia en tal estado mediante la realización de obras que no sean de las autorizadas con la finalidad de higiene, ornato o conservación … o excepcionalmente, obras de consolidación parciales y circunstanciales cuando  no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, siempre, claro está, que no supongan aumento de volumen, modernización o incremento de valor de la expropiación…”

No obstante, a diferencia de la situación de fuera de ordenación que como hemos apuntado, ha venido teniendo tradicionalmente acomodo en la legislación urbanística ya sea estatal, ya posteriormente de carácter autonómico, la situación de asimilado de fuera de ordenación, es una figura de creación jurisprudencial, que viene referida a aquella situación en la que se encuentran las edificaciones y/o construcciones que no ajustándose a la normativa urbanística de aplicación “ab initio”; resulta ya imposible adoptar medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado frente a la mismas, por haber caducado la acción para su ejercicio.

Así, sumamente ilustrativas, resultan al respecto la STS, Sala de lo contencioso de 15 de febrero de 1999, Rec. 371/1993 o la STS Sala de lo contencioso de 3 de abril de 2000 (Rec. 6192/1994), cuando en relación a la situación de “asimilado a fuera de ordenación” vienen a señalar que:

«…lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, lo cual impide una traslación automática del régimen establecido en este precepto y de la doctrina legal que lo interpreta. El transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de obras sin licencia contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística previstas en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse en cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho este disfrutando, sin que esto implique legalización de lo construido ni, en consecuencia, la posibilidad de realizar sobre ello nuevas obras de reforma o renovación».

No obstante, y aunque tradicionalmente el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, desde la óptica jurisprudencial ha supuesto fundamentalmente el mantenimiento de la edificación y/o construcción frente a una pretensión de demolición tras la caducidad de restablecimiento a su favor, también lo es, que en algunas legislaciones autonómicas, sí que ha venido a regularse, dicha situación con un mayor nivel de detalle, con un régimen de mayor permisividad en lo que se refiere a la posibilidad de realización de ciertas obras en las edificaciones y/o construcciones incursas en tal situación, como es el caso a modo de ejemplo, de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que contempla la posibilidad de autorizar, a través de las correspondientes licencias, en edificaciones declaradas en situación de asimilado a fuera de ordenación, cambios de uso que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y las obras de conservación y reforma, incluidas las de consolidación que no impliquen un incremento de la ocupación ni del volumen edificado, salvo que ello resulte necesario para la ejecución de elementos auxiliares exigidos por la normativa sectorial que resulte de aplicación.

Por tanto, como vemos, si bien de partida dado el carácter disconforme de las edificaciones y/o construcciones incursas en situación de “asimilado a fuera de ordenación”, ello implica para sus titulares el mantenimiento de la situación creada, ello no es óbice para que su estatus jurídico, pueda ser objeto de ampliación, aproximación o asimilación por el legislador autonómico, a la situación de fuera de ordenación.

Ahora bien, más allá de los supuestos hasta ahora descritos, la cuestión que se plantea es si la realización de nuevas obras no permitidas o admitidas, en edificaciones y/o construcciones en “situación de asimilado a fuera de ordenación”, da lugar a la pérdida de la caducidad anteriormente ganada respecto de la edificación y/o construcción en su conjunto, o por el contrario, el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden jurídico perturbado, únicamente puede dirigirse frente a las nuevas obras no permitidas o admitidas, ya sea por mor de la doctrina asentada desde una óptica jurisprudencial, ya por aplicación de las determinaciones específicas de la legislación urbanística autonómica respectiva.

Ciertamente, si bien ello no ha sido una cuestión que se haya producido con cierta profusión en la práctica urbanística, sí que lo es el hecho de que tampoco ha resultado una cuestión pacífica cuando ello se ha planteado, tal como de relieve la STSJ Madrid, Sala de lo contencioso de 2 de noviembre de 2021, Rec. 446/2020, que se pronuncia en favor de hacer decaer la caducidad previamente ganada, en supuestos de ejecución de obras no admitidas en régimen de “asimilado a fuera de ordenación”, en los siguientes términos:

  «Si como hemos dicho el fundamento jurídico precedente, el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al “mantenimiento de la situación creada” y no a otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación.

Sin con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada (…)

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende “perdida la caducidad inicialmente ganada (…) dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido…»

No obstante, a una conclusión diametralmente opuesta llega la reciente STS, Sala de lo contencioso de 10 de noviembre de 2022, Rec. 110/2022, que, en síntesis, considera que, entre otras consecuencias, el transcurso del plazo previsto en la normativa para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sobre obras sin licencia o contrarias al planeamiento, implica que:

 «…la realización de obras no autorizables en edificios asimilados a la situación de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico que se les otorga a estos y, evidentemente, la ilegalidad de las nuevas obras acometidas, que resultarán perseguibles mediante las potestades de disciplina urbanística de las que gozan las Administraciones competentes; pero de ello no se puede deducir, con carácter directo y automático, la renuncia a la prescripción de los derechos obtenidos por los propietarios de las mismas y, en consecuencia, la pérdida de la caducidad ganada respecto a la posibilidad del ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística».

Por tanto, como vemos, frente a supuestos como el que aquí abordamos, el Tribunal Supremo aboga por la aplicación estricta del principio de seguridad jurídica, en su vertiente de mantener la intangibilidad de las edificaciones y/o construcciones realizadas “ab initio” en contra de la ordenación urbanística de aplicación, pero frente a las que ya no cabe el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden jurídico urbanístico por haber caducado la misma, inclusive en aquellos supuestos en que sobre las mismas, se lleven a cabo nuevos actos no autorizables, frente a los que la Administración urbanística actuante, puede y debe reaccionar ejercitando nuevamente su potestad de restablecimiento, pero sin que ello tenga consecuencia la pérdida de la caducidad previamente ganada, a salvo claro está, de aquellas edificaciones y/o construcciones que incurren en ciertas contravenciones del ordenamiento jurídico urbanístico, en las que la acción de restablecimiento resulta imprescriptible, a las que a priori les estaría vedada por tal motivo, la declaración de “situación de asimilado de fuera de ordenación”.

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