Organización no es contratación

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Organización no es contratación

La Unión Europea, como en cualesquiera otros ámbitos, preserva la capacidad de los Estados miembros para organizar sus propias instituciones, distribuir las competencias entre ellas y, especialmente, organizar la forma en que prestan los servicios de su competencia a los ciudadanos. Contratar preferentemente con el sector privado para prestar los servicios no es una opción europea, es una opción sobre la forma en que los entes del sector público han de desarrollar su función constitucional, y esto es obvio, española. Pero en ningún caso tal opción debierae alcanzar, limitándola, la capacidad de las administraciones públicas para organizar la gestión directa de sus propios servicios como tengan por conveniente. Las decisiones organizativas de esta índole son previas a la normativa de contratación y no deben verse condicionadas por estas.

Como afirma el considerando 5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (en adelante DC), ninguna disposición de la Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la Directiva, excluyendo, por lo demás, la prestación de servicios basada en contratos de trabajo o en disposiciones legales o administrativas, como ocurre en algunos Estados miembros, por ejemplo, con determinados servicios administrativos y estatales, como los servicios ejecutivos y legislativos, o la prestación de determinados servicios a la comunidad, como los servicios de asuntos exteriores o de justicia, o los servicios obligatorios de la seguridad social. Todavía más claramente, el considerando 5 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante DCs), afirma que dicha norma “reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros y las autoridades públicas a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios. En concreto, la presente Directiva no debería menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros. Los Estados miembros y las autoridades públicas deberían continuar siendo libres para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad o el precio, de conformidad con el Derecho de la Unión, con el fin de lograr sus objetivos de interés público”. Y el considerando 6 de la misma DCs es también muy concluyente en el mismo sentido.

La aplicación de técnicas organizativas y de distribución competencial, como las decisiones sobre gestión directa, contractual o no, o indirecta de obras y servicios son previas y no están condicionadas por la normativa europea de contratación. Explícita y claramente lo establece el artículo 1.6 de la DC al prever que “los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”. Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 1.4 de la DCs estableciendo que “los acuerdos, los decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, deben considerarse un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, como tal, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”, así como el artículo 2 de la misma DCs, rubricado significativamente como “principio de libertad de administración de las autoridades públicas” al prever lo siguiente:

“1. La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.

Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.

2. La presente Directiva no afecta a los regímenes de propiedad de los Estados miembros y, en particular, no requiere la privatización de empresas públicas que presten servicios al público.”

A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019, Kauno miesto savivaldybė, C285-18 (considerando 44), ha afirmado categóricamente que la Directiva “no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24”.

No deben buscarse en el Derecho europeo, por tanto, prejuicios ni restricciones a este respecto. Lógicamente, la libertad de organización o distribución de competencias, que opera internamente, dentro de cada poder adjudicador, sin que ello haya producido conflicto alguno, y externamente, relacionando a diferentes poderes adjudicadores que llegan a crear, en ocasiones, una organización común, no es omnímoda y existen criterios derivados del Derecho europeo que la modulan. Así, cuando se produzcan transferencias o redistribución de competencias estas han de ser voluntarias, de modo que se transfiere a otro ente la responsabilidad de la organización de los servicios de que se trate, con habilitación y base en la normativa aplicable; se transfiere la responsabilidad de evaluar y definir las necesidades de los destinatarios del servicio de que se trate, concretando su amplitud, calidad y disponibilidad efectiva; cabe que exista un organismo común de las entidades transferentes, cuando sean varias, que les permita organizarse en común; las entidades transferentes pueden conservar, a través de un organismo común, que se inserta en la organización del ente que recibe la transferencia, ciertas facultades de supervisión de las funciones relativas al servicio público transferido, sin que alcance a la forma concreta de cumplimiento de las funciones comprendidas en la competencia transferida; el instrumento que articule la transferencia puede establecer que la gestión económica del servicio transferido se base en un presupuesto, un plan financiero y un plan de servicios elaborados conjuntamente por las entidades transferentes y el receptor de la transferencia, así como en un seguimiento de los gastos y la utilización del servicio transferido, lo que permite cierto control por el transferente; y la distribución de costes del servicio puede distribuirse, cuando sean varios los transferentes, en función de la utilización del servicio, de modo que el coste real asumido se distribuya en función de criterios tales como la población (al respecto, por todas, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2020, Porin, C-328/19).

La Sentencia Porin, en todo caso, se construye sobre el antecedente de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, Remondis 1, C-51-15. En ella se precisó que “no puede existir una transferencia de competencia si la autoridad pública que resulta ahora competente no ejerce dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad” (Sentencia Remondis 1, § 51). Sin embargo, como igualmente precisó el Tribunal, “tal autonomía de acción no significa que la entidad que resulta ahora competente deba sustraerse a toda influencia por parte de cualquier otra entidad pública. En efecto, una entidad que transfiere una competencia puede conservar cierto derecho de supervisión de las funciones derivadas de ese servicio. No obstante, tal influencia excluye, en principio, toda injerencia en la forma concreta de ejecución de las funciones comprendidas en la competencia transferida. En una situación como la del litigio principal, tal influencia puede ejercerse a través de un órgano, como una junta general, compuesta por representantes de las entidades territoriales anteriormente competentes” (Sentencia Remondis 1, § 52). La indispensable autonomía “no significa tampoco que una redistribución impuesta o una transferencia voluntaria de competencia deba ser irreversible” (Sentencia Remondis 1, § 53).

No estaría de más que, en alguna de sus múltiples reformas, se incorpora a la legislación básica una regla sencilla, esta proveniente, sí, del derecho europeo, conforme a la cual sus disposiciones no fuesen aplicables para la atribución de la gestión directa de actividades económicas o servicios públicos estatales, autonómicos o locales a entidades de derecho público o a sociedades de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública, destinadas a este fin. Quizá sea mucho pedir.

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