Buena cuestión la que vuelve a plantearse ante el juez de Luxemburgo y que se resuelve por sentencia reciente: 7 de septiembre de 2016.
Se trataba de la adjudicación del contrato de suministro cuyo objeto era un sistema global de comunicaciones común a todos los servicios de emergencia y el mantenimiento de ese sistema durante unos años. Aclaro al lector que estamos en Dinamarca.
En la fase de ejecución del contrato surgen unos problemas que se resuelven con una “solución de compromiso” entre las partes consistente en limitar el contrato al suministro de un sistema de comunicaciones por radio para los cuerpos de policía regionales mientras que la autoridad adjudicadora del contrato adquiría dos granjas de servidores centrales renunciando ambas partes a cualquier derecho derivado del contrato que no figurase en este acuerdo transaccional o de compromiso.
¿Por qué este acuerdo? Lo explica la autoridad danesa: porque es preciso reconocer al poder adjudicador en estos contratos complejos un margen de apreciación para llegar a pactos cuando se presenten dificultades de ejecución que puedan generar pérdidas desproporcionadas y perjuicios para ambas partes.
El litigio era obvio y así lo pone de manifiesto el recurso de otra empresa alegando que se había producido una modificación sustancial del contrato por medio de un ardid que habría sorteado la observancia de los principios contenidas en las normas europeas, especialmente la necesidad de una nueva licitación. El circuito que el asunto recorre en el ámbito danés culmina en el Tribunal Supremo, órgano que plantea la cuestión prejudicial ante Luxemburgo y da lugar a la sentencia comentada.
Los jueces europeos recuerdan que el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia impiden que se introduzcan estipulaciones que supongan un cambio sustancial de lo acordado inicialmente. Por tanto no es posible introducir tales modificaciones convenidas entre poder adjudicador y contratista. No obstante, en este caso, las mismas se debían a “dificultades objetivas” e imprevisibles producidas en el marco de contratos muy especiales como son los que afectan al desarrollo de sistemas informáticos.
Con todo, ello no puede justificar que se proceda a introducir variaciones sin respetar el principio de igualdad de trato del que se deben beneficiar todas las empresas del sector y asi lo vino a declarar el propio Tribunal en las sentencias de 5 de octubre de 2000 (comisión/ Francia, C-337/98) y 14 de noviembre de 2013 (Belgacom, C-221/12) en las que también se discutió la validez de estos pactos nuevos que pretendían escoltar, a posteriori y de forma no específicamente prevista, la ejecución de un contrato.
¿No hay pues solución? ¿lo pactado y solo lo pactado ocurra lo que ocurra? No literalmente. El juez europeo abre una puerta: cabe la posibilidad, para atenerse a los principios sacrosantos de la contratación pública, de recoger expresamente en la documentación del contrato (que es lo que nosotros llamamos Pliegos) la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones “incluso importantes” afectantes a las prestaciones y a las obligaciones con posterioridad a su adjudicación. Para evitar males mayores.
Y ello porque, si se observa esta cautela (incorporación a la preparación del contrato), el poder adjudicador garantiza que todas las empresas interesadas (el Tribunal las llama “operadores económicos”) puedan tener conocimiento exacto desde el principio de tal previsión, un dato relevante a la hora de decidir su estrategia.
Si no figura tal posibilidad en la documentación del contrato (Pliegos) la conclusión es clara: preciso es abrir un nuevo procedimiento de adjudicación (y en tal sentido se invoca, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, C-496/99).
“Custos rerum prudentia”, la prudencia es la guardiana de las cosas, un buen resumen que viene de los clásicos y que con buen criterio acogen los magistrados europeos. Aunque la verdad es que nosotros, en este rincón apartado de Europa, aprendimos hace muchos años a distinguir entre la novación del contrato, el ius variandi y algunas otras bagatelas que ahora nos vienen como grandes novedades desde el corazón de Europa.
Hola,
Pues si, seguramente como bien indicas será obligatorio, ni que sea por prudencia máxima, incluir en casi todos los contratos que puedan aparentar una dudosa realización de su objeto, la posibilidad de una modificación sustancial o incluso la resolución anticipada y unilateral por parte de la administración y con el simple pago de los trabajos efectuados hasta el momento de la resolución. Estoy pensando en contratos de aplicaciones informáticas como el caso expuesto pero también en contratos de obras y suministros que técnicamente sean complejos y sometidos a una obsolescencia incierta pero posible.