Propietarios, urbanizador y empresario constructor en la nueva legislación urbanística valenciana

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Hace pocos meses el legislador valenciano unificó y simplificó la normativa autonómica vigente en materia de ordenación del territorio, urbanismo, paisaje y otras cuestiones conexas. El resultado fue la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (LOTUPV). En las materias que regula, siempre con el territorio como referente común, son muchas las novedades que incorpora esta nueva Ley, cuyo propósito general facilitar la implantación racional de actividades económicas en el territorio que sean plenamente compatibles con la conservación y mejora de sus valores ambientales, culturales y paisajísticos ofreciendo a los agentes económicos y sociales seguridad, claridad, estabilidad y simplificación de los procedimientos, así como certidumbre en los plazos de desarrollo de las actuaciones.

Entre todas esas novedades resulta destacable el nuevo estatuto del urbanizador y la propiedad en el proceso ejecución del planeamiento al que se dedican, en lo que interesa a efectos de este comentario, los artículos 112 a 116 LOTUPV. La importancia de la nueva norma urbanística la pone de manifiesto la previsión de que “en los supuestos anteriormente indicados, la designación del urbanizador se acuerda por la administración al aprobar el programa de actuación integrada en régimen de excepción licitatoria y según los términos expresados en el correspondiente convenio urbanístico” (art. 112 LOTUPV). El legislador valenciano hace suya de este modo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la figura del urbanizador y la gestión de la obra urbanizadora por los propietarios del suelo. Y lo hace aun cuando exista todavía cierta incertidumbre acerca de la naturaleza jurídica de la relación que vincula al urbanizador con la administración pero, precisamente por acoger la gestión por la propiedad a la excepción licitatoria, presumiendo la naturaleza contractual de dicha relación.

En el modelo de la nueva norma valenciana el urbanizador, propietario o no de los terrenos, es el responsable de ejecutar una actuación urbanística sujeta a programa de actuación integrada. No puede haber urbanizador sin programa, ni programa sin urbanizador. La condición de urbanizador podrá ser asumida por la propia administración o por sus entidades instrumentales en régimen de gestión directa del programa de actuación integrada o corresponder a los propietarios del suelo en el ámbito de la actuación en régimen de gestión indirecta. Sólo “en ausencia de gestión directa por la administración y de gestión por los propietarios, la condición de urbanizador podrá atribuirse, en régimen de gestión indirecta a un particular o empresa mixta” (art. 113.1 LOTUVP).

Llama la atención que en la gestión indirecta por los propietarios, dejando ahora al margen las actuaciones sobre el medio urbano, la norma exija titularidad o poder de disposición al menos de la mitad de los terrenos del ámbito del programa, como ocurre en el sistema de compensación allí donde subsiste, o en ciertos casos de la totalidad de los terrenos del ámbito del programa de actuación integrada antes de la reparcelación o, ya tras la reparcelación, de la totalidad de los terrenos del ámbito de actuación necesaria para realizar las obras de urbanización. Pocas dudas suscita a este respecto la taxativa previsión legal que permite a la administración asignar la condición de urbanizador al propietario único o los propietarios de la totalidad del ámbito del programa de actuación integrada, la agrupación de interés urbanístico (que puede constituirse por propietario que representen más de la mitad de la superficie del programa, art. 169 LOTUVP) que formule o asuma la ejecución del programa de actuación integrada o las entidades mercantiles, u otras personas jurídicas, que cuenten con más de la mitad de la propiedad del suelo, siempre que, en estos dos últimos supuestos, tras la reparcelación, tengan la disponibilidad de la totalidad de los terrenos del ámbito de la actuación necesaria para realizar las obras de urbanización (art. 114.1 LOTUVP). Es en todos estos supuestos en los que la asignación de la condición de urbanizador sin pública concurrencia, transparencia, trato igualitario y no discriminatorio se ampara en la excepción licitatoria (art. 114.2 LOTUVP).

Para la gestión indirecta por un particular o empresa mixta la ley establece precisamente la necesidad de que la administración designe al urbanizador “en pública concurrencia, respetando las reglas de transparencia, trato igualitario y no discriminación, de acuerdo con el procedimiento establecido en esta ley y, supletoriamente, en la legislación del contratos del sector público” (art. 115.2 LOTUVP). El urbanizador deberá en estos supuestos acreditar solvencia técnica y económica para desempeñar sus funciones, pero no le será exigible la clasificación regulada en la normativa de contratación del sector público salvo en aquellos supuestos en que, por aplicación de la normativa valenciana, sea el propio urbanizador quien realice directamente las obras de urbanización (art. 115.3 LOTUVP). Lo cual nos lleva directamente a la necesidad de analizar la regulación de la selección del empresario constructor, definido como el responsable de ejecutar el proyecto de urbanización o proyectos de obras que desarrollen el programa de actuación integrada.

En la gestión directa el empresario constructor será contratado conforme a lo establecido en la legislación de contratos del sector público, previéndose reglas especiales sobre pago y la posibilidad de celebrar contratos mixtos de obra y servicios, que incluyan así la redacción de los instrumentos de gestión urbanística precisos para la actuación (art. 157 LOTUVP). En los demás casos, cuando el presupuesto del programa de  actuación supere el umbral de los contratos de obras públicas o de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada, el urbanizador seleccionará al empresario constructor en pública licitación, convocando y adjudicando mediante un procedimiento de contratación acorde con el artículo 158 LOTUVP, que establece unas mínimas reglas sobre presupuesto máximo y base de licitación, traslado de la baja a la propiedad y garantías de transparencia, y la legislación de contratos del sector público [art. 158.2.a), b) y c) LOTUVP). Si no existen ofertas el urbanizador asumirá, por sí mismo o por un tercero, la ejecución de la obra cumpliendo su pliego, incluida la clasificación del contratista cuando la exija la legislación de contratos del sector público [art. 158.2.d) LOTUVP]. La relación entre urbanizador y empresario constructor tiene carácter privado (art. 158.3 LOTUVP).

En esta materia la norma valenciana aprovecha, en consecuencia, la ambigüedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para explotar la excepción licitatoria y flexibilizar el régimen jurídico para la selección del urbanizador. Las mayores dudas las suscita la regulación de la selección del empresario constructor, o del propio urbanizador cuando haya de serlo él mismo, pues en tal materia existen también conocidos pronunciamientos del mismo Tribunal que priorizan el carácter público de la obra de urbanización e imponen la aplicación con mayor rigor de las Directivas. El debate sobre la extensión al urbanismo de la normativa de contratación pública no ha concluido.

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Catedrático de Universidad en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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