El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia nº 215/2022, de 26 de mayo, considera, en aplicación de la doctrina del TJUE, que la legislación nacional no puede excluir a los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Empresarial (CEEIE) del derecho de reserva en la contratación pública.
La sentencia estima recurso contencioso-administrativo presentado por la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) y anula el Acuerdo de 15 de mayo de 2.018 del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa que aprobó las Instrucciones, dirigidas a los órganos de contratación de esa Institución, sobre la reserva del derecho a participar tanto en los procedimientos de adjudicación de los contratos o de determinados lotes de los mismos, a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o empresas de inserción, como de la ejecución de una parte de estos contratos en el marco de programas de empleo protegidos.
A petición de la recurrente, por Auto de 17 de julio de 2019 se acordó plantear al TJUE la cuestión prejudicial relativa a si el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación debía interpretarse en el sentido de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase.
La sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 resolvió la cuestión prejudicial (Asunto C-598/19) en el sentido de que el citado artículo de la Directiva “no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”.
Resuelta la cuestión prejudicial, según el TSJ del País Vasco, se trata de decidir, conforme a la sentencia del TJUE, si esos requisitos adicionales, establecidos por la D.F. 14ª de la LCSP son conformes, no sólo con el artículo 20 de la Directiva sino también con los principios proclamados en la misma materia por el artículo 18.1 de esa norma y los que constituyen piezas básicas del TFUE o, como el de proporcionalidad, se derivan de ellos.
Señala el TSJ del País Vasco que el juicio de conformidad de la legislación interna con la Directiva requerido por la STJUE no se agota en la comprobación de la concurrencia de una causa que justifique objetiva y razonablemente el distinto tratamiento de los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social (CEEIS) respecto a los de Iniciativa Empresarial (CEEIE) a efectos de la configuración de la reserva contractual prevista por el artículo 20 de la Directiva, sino que ha de examinarse si esa diferencia de trato se ha establecido en términos o condiciones acordes a los objetivos de esa disposición y que no excedan de la medida o estándares necesarias para alcanzarlos, además de su conformidad con los principios básicos antes aludidos.
La STJUE dejaba en manos del órgano jurisdiccional interno valorar si los CEEIS se encuentran en la misma situación que los CEEIE en lo que afecta a la finalidad inherente a la reserva. El TJUE pone de manifiesto que ambos tipos de Centros Especiales de Empleo persiguen la misma finalidad de garantizar la ocupación remunerada a las personas con discapacidad y constituyen una medida para introducir el mayor número de personas posible al régimen de ocupación ordinaria, siendo así que ambos tipos de Centros han de garantizar una reserva mínima del 70% de la plantilla para aquellas personas. Por tanto, desde la perspectiva que justifica la reserva de contratos que informa la Directiva, en una primera aproximación se puede constatar que ambos tipos de Centros se encuentran en la misma situación.
De acuerdo con ello, el TSJ del País Vasco considera que la regulación interna examinada, lejos de garantizar necesaria y proporcionalmente sus objetivos, provoca efectos tan desproporcionados y perjudiciales a los principios de la contratación como la exclusión de los CEEIE de la contratación pública, a pesar de su contribución a la integración laboral de las personas discapacitadas, acorde a su calificación como servicio de interés económico general. Teniendo los CEEIS y los CEEIE como objetivo principal el de integración socio-profesional de las personas discapacitadas y debiendo cumplir unos y otros la expresada ratio de trabajadores discapacitados en sus plantillas, no se advierte ninguna razón vinculada, ya no a su diferente naturaleza o fines (con o sin ánimo de lucro) sino a los requisitos de participación , directa o indirecta, en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro y de reinversión de la totalidad de los beneficios, que garanticen la mayor eficiencia de los CEEIS que acrediten esos requisitos en la consecución de los expresados objetivos. Por el contrario, la concurrencia de unos y otros en condiciones de igualdad en los procedimientos de contratación pública, además de propiciar la selección de la mejor oferta, en términos de calidad y no sólo de precio, al servicio del “interés general”, favorece la mayor aportación de recursos y su óptima distribución por sectores de actividad y ámbitos territoriales en beneficio de los objetivos marcados por el artículo 20 de la Directiva, sin las consecuencias perjudiciales para la libre concurrencia, dentro del ámbito de la reserva contractual delimitado por esa norma.
Este criterio del TSJ del País Vasco no fue seguido por su homólogo Catalán, que en STSJ nº 495/2022, de 14 de febrero, que se pronunció a favor de la reserva de contratos a CEEIS.
Concluye el Tribunal autonómico catalán que estamos ante una excepción a unos principios, el principio de igualdad entre los operadores económicos y de competencia, que son estructurales en el ordenamiento contractual público europeo, de manera que procede una interpretación restrictiva que responda al sentido de la misma excepción, que no está a favor de un tipo de entidades sino de una concreta finalidad: facilitar la integración laboral de las personas con discapacidad. Y, en este sentido, la opción del legislador no es arbitraria ni está falta de justificación, considerando que la discriminación se fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente, en la obligación de reinversión de los resultados de la actividad en la propia finalidad de integración de las personas con discapacidad que tienen los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, características que inicialmente permiten prever una dedicación más intensa y una mayor eficacia de la reserva de contratos en orden a la finalidad que la justifica.
Esta misma consideración ha sido tenida en cuenta por la legislación sectorial. Así, en la recientemente publicada Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, su Disposición Adicional 19ª impone, en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, la contratación reservada, de al menos el 50% del importe de adjudicación, a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social autorizados para el tratamiento de residuos.
Habrá que esperar, por tanto, a un pronunciamiento en casación del Tribunal Supremo para que pueda haber uniformidad de criterio en todo el territorio nacional.
No es difícil comprender el problema de fondo del debate. Tampoco es aventurado argumentar que los CEE (ya sean de iniciativa social o empresarial) cumplen con el requisito de facilitar la integración de las personas con discapacidad como para ser acreedores, en pie de igualdad, de una reserva de contrato.
Pero la letra de la ley es la que es. Si no nos gusta, solicitamos que SS eleve cuestión de inconstitucionalidad y cruzamos los deditos. O al menos, así era hasta ahora.
Que el TSJ diga que no le gusta un protocolo elaborado en aplicación estricta de la ley ya es kafkiano. Pero es que, así porque sí, que el TJUE le dé alas diciendo que es él y no el TC quien debe decidir si la DA 4ª LCSP está bien o mal ya es muy absurdo.