La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 18 de octubre de 2018, asunto IBA Molecular Italy Srl contra Azienda ULSS n. 3 y otros, concluye afirmando que «el artículo 1, apartado 2, letra a), y el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias, sustrae a dichos hospitales privados de las normativas nacional y de la Unión en materia de contratación pública, incluso en los casos en que tales hospitales estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo como contrapartida una financiación pública destinada a la elaboración y suministro de esos productos».
Se resuelve así una de las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Consejo de Estado italiano el 6 de julio de 2017 en relación con el litigio entre IBA Molecular Italy Srl (en lo sucesivo, «IBA»), por una parte, y la Azienda ULSS n. 3 (unidad sanitaria local n.o 3, Italia), la Regione Veneto (región de Véneto, Italia), el Ministero della Salute (Ministerio de Sanidad, Italia) y el Ospedale dell’Angelo di Mestre (hospital Angelo di Mestre, Italia), por otra, relativo a la contratación directa por la unidad sanitaria local nº. 3 y el hospital Angelo di Mestre con el Istituto Sacro Cuore — Don Calabria di Negrar (en lo sucesivo, Sacro Cuore) del suministro, durante un periodo de tres años, de un determinado radiofármaco (en lo sucesivo, medicamento 18-FDG). Sacro Cuore participa en el sistema público de programación sanitaria de la región de Véneto en virtud de un convenio especial, en su condición de hospital «clasificado», asimilado como tal a una entidad pública por la normativa italiana reguladora del servicio nacional de salud.
IBA Molecular Italy impugnó las medidas y acuerdos por los que la unidad sanitaria local nº. 3 y el hospital Angelo di Mestre contrataron directamente con Sacro Cuore, que como he señalado es entidad clasificada y asimilada a entidad pública del servicio nacional de salud, sin previo procedimiento de adjudicación de contrato público, el suministro del medicamento 18-FDG durante un periodo de tres años. El contrato celebrado a efectos del citado suministro prevé que Sacro Cuore suministre el medicamento18-FDG gratuitamente a nueve hospitales públicos regionales, recibiendo en concepto de gastos de suministro una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío (§ 8 a 10, Sentencia de 18 de octubre de 2018). A juicio del órgano proponente de la cuestión resulta relevante que la ausencia de lucro o la mera reposición de costes no implican que no exista un contrato oneroso que, sin concurren los restantes requisitos exigibles, pudiera imponer la observancia de la Directiva considerando a Sacro Cuore poder adjudicador aunque no sea organismo de derecho público (§ 21, Sentencia de 18 de octubre de 2018). Además, considera el órgano proponente que la relación entre el hospital Angelo di Mestre y Sacro Cuore no puede enmarcarse en los supuestos de cooperación vertical u horizontal admitidos como excepción en la Directiva (§ 20, Sentencia de 18 de octubre de 2018).
A la vista de lo anterior, resulta clara la importancia de la cuestión en relación con aquellos servicios públicos en los que media relación entre el sector público y el sector privado, suscitándose la duda acerca de si las entidades privadas que colaboran a través de conciertos, ya sea en su formulación educativa o en la más reciente desarrollada en diversas leyes autonómicas, o convenios de vinculación regulados en nuestra normativa estatal y autonómica del sistema nacional de salud, han de someterse a la normativa europea y española de contratación pública como poderes adjudicadores. La transformación del régimen jurídico de tales entidades a la que lo anterior daría lugar no merece mayor explicación. Es obvia.
Pues bien, el Tribunal de Justicia, consciente del impacto de su decisión, deslinda los supuestos de concierto y los de clasificación o, en terminología española, vinculación. Parece lógico que así sea dado que el concierto se basa en una decisión unilateral, organizativa, del ente público competente, tal cual admite la Directiva. En cambio, el convenio constituye una relación bilateral entre el ente público competente y una entidad privada para la prestación coordinada de un servicio. Dejando ahora al margen lo igualmente relevante afirmación del Tribunal de que la relación entablada debe considerarse contrato oneroso a los efectos de la Directiva (§ 32, Sentencia de 18 de octubre de 2018), acepta el criterio del órgano proponente de la cuestión de que la relación entablada no puede considerarse contrato exento por tratarse de una relación in house providing, porque no existe control análogo, ni colaboración horizontal, porque Sacro Cuore no es entidad pública. Sobre tal base, para el Tribunal resulta decisivo que «los hospitales «clasificados», como Sacro Cuore, son personas jurídicas cuya gestión sigue siendo completamente privada tanto en lo relativo a la financiación como en cuanto al nombramiento de los administradores y al reglamento interno, según se desprende del apartado 37 de la presente sentencia» (§ 42, Sentencia de 18 de octubre de 2018).
¿Qué impacto puede producir lo anterior sobre nuestro sistema? La lectura de los artículos 66 y 67 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS). Establece el primero que «formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público» y que «los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homologables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten» (art. 66.1 LGS), dejando claramente establecido, además, que «el sector privado vinculado mantendrá la titularidad de centros y establecimientos dependientes del mismo, así como la titularidad de las relaciones laborales del personal que en ellos preste sus servicios» (art. 66.3 LGS). Además, y la cuestión no es baladí atendiendo a la Sentencia comentada, «la vinculación a la red pública de los hospitales a que se refiere el artículo anterior se realizará mediante convenios singulares» (art. 67.1 LGS), que establecerán «los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a duración, prórroga, suspensión temporal, extinción definitiva del mismo, régimen económico, número de camas hospitalarias y demás condiciones de prestación de la asistencia sanitaria, de acuerdo con las disposiciones que se dicten para el desarrollo de esta Ley. El régimen de jornada de los hospitales a que se refiere este apartado será el mismo que el de los hospitales públicos de análoga naturaleza en el correspondiente ámbito territorial» (art. 67.2 LGS). En particular, se garantizará la gratuidad de los servicios prestados a los usuarios del sistema sanitario «por lo que las actividades sanitarias de dicho hospital no podrán tener carácter lucrativo» (art. 67.3 LGS) y estos «hospitales privados vinculados con el Sistema Nacional de la Salud estarán sometidos a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos que los hospitales públicos, aplicando criterios homogéneos y previamente reglados» (art. 67.5 LGS).
La polémica, en este ámbito, está servida. Otra cosa son los conciertos o sistemas de acreditación, en relación con los cuales el Tribunal de Justicia ha dejado claro, de momento, que su criterio se aplica sólo a estos «convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias» (§ 43 y apartado 2 del fallo, Sentencia de 18 de octubre de 2018).
