Es conocida la regla a cuyo tenor no puede invocarse la igualdad en caso de ilegalidad. Es decir, un sujeto no puede alegar, para no ser sancionado, que otros están incumpliendo, igualmente, la norma en cuestión, sin que hayan sido sancionados. Cabe tan solo imaginar, como límite, un caso de prevaricación, por tanto, difícilmente planteable, en el sentido de una actitud tendente a provocar daño al administrado.
Por eso es interesante conocer la STS de 24 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 8083), recurso 5083/2007: «Se nos dirá de adverso que la Consejería de Consumo no hace el juego a AUSBANC ni a nadie, y que nuestras suposiciones son absurdas. Y es posible que sean absurdas, en efecto. Pero lo que queremos poner de relieve ante esta Sala es que estas suposiciones –por absurdas que puedan parecer– tienen su origen en la incomprensible negativa de la Consejería a dar ninguna explicación, por mínima que sea, de por qué solo se ha sancionado a mi representada por una conducta que ha sido realizada por todas las demás entidades que operan en las Baleares. Es precisamente la motivación la que despeja cualquier sospecha de arbitrariedad en la actuación administrativa: y, en el caso concreto que aquí nos ocupa, por el contrario, es la obstinada negativa de la Consejería de Consumo a dar razón de una actuación que, en principio, resulta difícil de explicar, la que determina que dicha actuación incurra en la arbitrariedad que nuestra Constitución tajantemente prohíbe en su artículo 9.3. También este motivo debe estimarse. La Sentencia no aceptó que como manifestaba la recurrente la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando requerida para que motivase porque sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así era, pese a lo cual se limitó a sancionar a la demandante, única entidad elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto de su denuncia. Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban cuantos se dedicaban a la misma actividad, aun cuando no hubieran sido denunciados por ello».
Puede citarse también la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona de 3 de octubre de 2014 (recurso 48/2013): como la recurrente acredita que la misma Administración en otro expediente por los mismos hechos pero acaecidos en otro local, también propiedad de la misma entidad, impuso una sanción de 6500, no se justifica esta disparidad de criterios seguidos en expedientes por hechos idénticos y con coincidencia temporal y con un pliego de cargos también idéntico, lo que implica una vulneración del principio de confianza legítima del administrado y del principio de igualdad; circunstancias que obligan al juzgado a reducir la cuantía de la multa hasta el límite de 6500 €.
Es decir, ante el arraigo de la regla según la cual, si uno incumple y merece sanción, no puede alegar que el resto también incumple, este tipo de sentencias ofrecen especial interés. Siempre queda la vía, del “seleccionado”, o “elegido”, de denunciar al resto de posibles incumplidores, pero es una vía no exenta de riesgos y que puede ser costosa, sin que además esté garantizado el éxito.
Recuerdo un caso, en una población, donde el “seleccionado” denunció al resto del vecindario que también había construido ilegalmente en suelo no urbanizable. El ayuntamiento no tramitó las licencias, y finalmente se planteó la posible prevaricación por este hecho.
En suma, el límite del Derecho penal se refuerza con estos otros testimonios que hemos aportado.
