La situación de tolerancia, en el contexto de la culpabilidad, tiene especial interés, porque es una situación aún por desarrollar. Puede citarse la STS de 23 febrero de 2011, considerando improcedente una sanción por el hecho de no desplegar la Administración durante tiempo prolongado las potestades de policía, en el contexto de la culpabilidad del infractor. Tras hacer unas reflexiones generales sobre el principio de culpabilidad citando otras sentencias, se refiere a los antecedentes del caso, y concluye: «A la vista de lo anterior hemos de señalar que la actuación de la Comunidad recurrente se sitúa en un terreno ajeno al de una voluntad infractora por cuanto su actuación venía siendo conocida y consentida por la propia Administración: Esta había declarado la zona de riego como de interés nacional, había acordado con los usuarios del Sector la modificación del sistema de riego, había construido y sufragado la planta elevadora de agua desde el Río Guadiana, había dispuesto para la Comunidad un aprovechamiento provisional, y había establecido un sistema de legalización de la situación que, iniciado por la Comunidad, sin embargo, no había obtenido respuesta expresa. Y, es más, por la captación de aguas había girado a la recurrente la correspondiente liquidación por tarifas del agua (canon de regulación) utilizada con el resultado que luego veremos. En consecuencia, la utilización, en tal situación de conocimiento, consentimiento y autorización tácita, de la potestad sancionadora deviene improcedente al faltar el elemento subjetivo imprescindible en tal actuación, que viene impuesto por la necesaria concurrencia de la culpabilidad del infractor. Por ello, la sanción impuesta ha de ser anulada».
Asimismo, si la Administración ha venido reconociendo la existencia de un muro llegando a autorizar obras de consolidación no puede sancionarse en estas condiciones (STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 7 de noviembre de 2011 número de recurso 221/2007).
No obstante, el principio general es que la tolerancia de un hecho por la Administración no exime de la posible responsabilidad. Es una regla bien asentada en la praxis. Puede seleccionarse la STSJ de Baleares 596/2018 de 17 de diciembre de 2018 (citando la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 y de 15 de abril de 2002 [RJ 2002, 6496] recurso de casación 77/1997): «la mera tolerancia mostrada por la Administración de Costas durante años respecto de la explotación empresarial del chiringuito careciendo de título concesional y por lo que aquí respecta de la ocupación de la zona demanial mediante elementos desmontables y sin autorización alguna no puede servir de argumento para sostener la infracción de la confianza del administrado en la invariabilidad de esta situación de facto, ya que esta debe ser legítima, cuando estamos ante una conducta no solo carente de soporte legal alguno sino tipificada como infracción la propia Ley de Costas».
La asunción -de la práctica en cuestión- puede ser motivo de exoneración de la sanción, pudiéndose invocar la confianza legítima, según la STS de 24 de noviembre de 2009, recurso 5083/2007: «pues bien el motivo debe estimarse. y ello porque, efectivamente, y como expresa la entidad recurrente esa cláusula que se incluía en los contratos citados se admitía en la práctica financiera…».
Puede citarse igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2015 (JUR 2015, 155001) recurso 130/2013: se anula una sanción de la Comisión Nacional de la Competencia que se imponía por el hecho de haber emitido una serie de circulares (por parte de una asociación a sus asociados) de recomendación de precios. Esta sentencia es interesante porque contiene una sucesión de argumentos sobre el principio de confianza legítima y cómo la Administración, mediante distintas actuaciones, dio a entender a los administrados la posibilidad de realizar la práctica objeto de sanción: «pero consideramos que atendidas las circunstancias concurrentes y específicamente los términos en que se produjo la intervención del Ministerio de Fomento al buscar una solución al conflicto generado por la subida de los precios del gasóleo, singularmente, al suscribir los acuerdos con la Asociación transportista recurrente, contemplando la elevación de las tarifas de transporte a través de la implantación general de la cláusula de actualización y plasmarlos en ulteriores medidas del Consejo de Ministros y hasta en una orden ministerial, tal actuación viene a constituir una actuación del comportamiento de las asociaciones afectadas que actuaron en la confianza de que obraban dentro del marco legal y con respecto a los principios de la libre competencia (…) En este contexto puede afirmarse que la Administración emitía una serie de señales objetivas, inequívocas y concluyentes plasmadas en el acuerdo documentado (…) Y en fin, el contraste entre la actuación administrativa –que impulsó de forma general la inclusión de la incorporación de la cláusula de actualización a todo tipo de contratos– y el contenido de la nota de prensa que analizamos –en la que exhortaba a sus asociados a actuar con arreglo a ese criterio general promovido por el órgano administrativo específico– determina que pueda entenderse que la asociación actuó con arreglo a los signos externos reiterados provenientes del Ministerio de Fomento, que generó la confianza en la legitimidad de su actuación, lo que justifica de forma suficiente la exclusión de cualquier sanción a la asociación ASETRAVI, como bien apreció el Tribunal de instancia».
