En una sociedad avanzada parece que todo procedimiento debe tener un cauce con todos sus efectos, y no sea eso ocasional y sin más actuaciones.
Es imaginable que, con un informe de Patrimonio histórico en una actuación urbanística y que es favorable a su ejecución, se comienza la ejecución y en las obras se va cerrando y no haciendo visible los elementos de paisaje que se pretenden defender en el informe de Patrimonio y se decía de forma expresa en el informe con carácter preceptivo.
Pero las obras, normalmente viviendas, se van ejecutando, casi a terminar; los materiales se están dejando en las zonas edificadas, y todavía no urbanizadas en su totalidad.
Se observa que, lo que se está haciendo, no respeta lo previsto en el informe preceptivo en la ejecución.
Y la pregunta es si la retirada de esos materiales, son sanción, o ha de esperarse a determinar cuál es la influencia de la ejecución indebida y sólo en el hecho de ser notoria la obstaculización de lo que dice el informe.
En otro momento, en la actuación del Ayuntamiento de Madrid realizada el 2 de enero de 1996, y llevada a cabo por agentes de la Policía Municipal que procedieron a la retirada de 11 figuras de artesanía de distinto tamaño de un puesto de venta instalado por el recurrente … . SEGUNDO.- Dos son las cuestiones sobre las que ha de versar el presente recurso contencioso-administrativo, la primera de ellas si la actuación de la policía municipal el día 2 de enero de 2002 al retirar el 2 de enero de 1996, 11 figuras de artesanía de distinto tamaño que constituían un puesto de venta instalado por el recurrente … y en segundo lugar lo relativo a la devolución del puesto ambulante y mercancías retiradas se ajusta a Derecho….Debe partirse de la base de que el artículo 37 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que no tendrán carácter de sanción la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o registros sanitarios preceptivos…”.
Y a esos efectos el vigente art. 49 del R.D. Leg. 1/2007 señala en la misma línea de regulación, con un texto más complejo y variado,
«Artículo 49. Sanciones
1. La imposición de sanciones deberá garantizar, en cualquier circunstancia, que la comisión de una infracción no resulte más beneficiosa para la parte infractora que el incumplimiento de las normas infringidas. Sobre esta base, las infracciones serán sancionadas con multa comprendida entre los siguientes importes máximos y mínimos:
- a) Infracciones leves: entre 150 y 10.000 euros, pudiéndose sobrepasar esas cantidades hasta alcanzar entre dos y cuatro veces el beneficio ilícito obtenido.
- b) Infracciones graves: entre 10.001 y 100.000 euros pudiéndose sobrepasar esas cantidades hasta alcanzar entre cuatro y seis veces el beneficio ilícito obtenido.
- c) Infracciones muy graves: ente 100.001 y 1.000.000 de euros, pudiéndose sobrepasar esas cantidades hasta alcanzar entre seis y ocho veces el beneficio ilícito obtenido.
No obstante, cuando la aplicación de los rangos indicados anteriormente conlleve la imposición de una sanción desproporcionada en relación con la capacidad económica del infractor se podrá utilizar el rango asignado a la calificación de un menor nivel de gravedad para el cálculo de la sanción.
2. Para determinar, dentro de los mínimos y máximos establecidos, el importe de la multa correspondiente a cada infracción, se atenderá especialmente a la concurrencia de alguna de las circunstancias de los apartados 3 o 4 del artículo anterior que no hubieran podido ser tenidas en cuenta para alterar la calificación de la infracción o que no se dieran con todos sus requisitos, además de la naturaleza de la infracción, el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, el carácter continuado de la infracción, el número de consumidores afectados, el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido, las sanciones impuestas por la misma infracción a su autor en otros Estados miembros en casos transfronterizos así como el volumen de negocio anual o cualquier otro indicador de su capacidad económica.
3. El beneficio ilícito se calculará, cuando no pueda ser determinado exactamente, con criterios estimativos e incluirá el aumento de ingresos y el ahorro de gastos que haya supuesto directa o indirectamente la infracción sin descontar multas, perjuicios de los comisos o cierres, ni las cantidades que por cualquier concepto haya tenido que abonar el responsable a la Administración o a los consumidores y usuarios como consecuencia de la infracción.
4. La clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad y la retirada del mercado precautoria o definitiva de bienes o servicios por razones de salud y seguridad, no tienen el carácter de sanción.
5. Cuando se impongan sanciones con arreglo al artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, su importe máximo para infracciones muy graves, equivaldrá al 4 % del volumen de negocio anual del empresario en España o en los Estados miembros afectados por la infracción. En caso de no disponerse de esta información, se podrán imponer multas cuyo importe máximo equivaldrá a dos millones de euros.
6. El órgano competente para imponer la sanción podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre los consumidores y usuarios derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público. Los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento.
7. Cuando hayan adquirido firmeza en vía administrativa, las resoluciones por la que se ponga fin al procedimiento sancionador en relación con infracciones que tengan la calificación de muy graves conforme a esta norma, así como aquellas que se dicten con arreglo al artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, serán de libre acceso y publicadas en la página web de la autoridad correspondiente, una vez sea notificada a los interesados. Dicha publicación se llevará a cabo tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 4.1 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores”.
Y la cuestión me parece que se puede centrar en que si la retirada de materiales, lo determinado en el 49.4 del R.D. Leg. 1/2007, que se puede hacer, se habilita para ello, si termina el procedimiento y no hay sanción, ni otra consecuencia, qué pasa con esa retirada que ha producido o ha podido producir daños a la empresa.
Es decir el n. 4 del art. 49 que dice, como hemos recogido, …«la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad y la retirada del mercado precautoria o definitiva de bienes o servicios por razones de salud y seguridad, no tienen el carácter de sanción», habla de clausura y no sanción o retirada precautoria de materiales, cuando eso ocurra, ese procedimiento, que no sanción, tiene que terminar con una resolución, y si la misma termina con un procedimiento de que ni siquiera existe defecto del particular, se tiene que resolver sobre los materiales y la razón, en ese caso inexistente, porque no ha habido defectos para los que aplicar el número 4 del art. 49 del R.D. Leg. 1/2007, lo aplicado tiene que volver a su titular y esos materiales, ese tiempo de cierre o retirada de materiales genera responsabilidad, y eso si se demuestran los requisitos.
