Toreando el Derecho europeo (y otras cosas)

Europa, tan cerca, tan lejos. Una gran organización, con Instituciones propias de las que emana un ordenamiento jurídico propio. Nos guste o no, el Derecho europeo es una fuente de primera magnitud, hasta el punto de que vincula la legislación y la práctica interna de los Estados miembros de una manera irrenunciable. No lo entiende así la Administración española, la cual “torea” constantemente el Derecho europeo, desoyendo Reglamentos, Directivas, Sentencias del TJE e incluso (y frecuentemente) el mismo Tratado. Veamos algunos ejemplos…

1. – Libre competencia versus prácticas monopolísticas.

• SGAE. Seamos honestos, ¿qué sentido tiene la existencia de la SGAE desde el punto de vista del Derecho europeo? ¿y desde el del sentido común? ¿y el canon digital? ¿y tienen derecho a reclamar una parte de la recaudación de los conciertos benéficos? Algunos nos oponemos radicalmente a todo esto. En particular a los Ayuntamientos nos tienen machacados por cosas como la interpretación en fiestas de temas populares cuyo autor, de existir, se encuentra fallecido desde hace tres siglos. Y aún suponiendo que sus descendientes estén localizables y las cuotas recaudadas redunden en su patrimonio, ¿tienen derecho a vivir de esa especie de patente? Ni que su tatarabuelo hubiera inventado el telescopio… Sobre este tema volveré a hablar pronto, y ya adelanto que tengo una sorpresa agradable para muchos (y muy desagradable para otros).
• Telefonía móvil y otros “pactos de hecho”. Tantos años esperando la liberalización de los mercados –en especial en los sectores de los suministros, las comunicaciones y las telecomunicaciones- para que luego todo sea exactamente igual que antaño. Dígame: ¿paga usted menos de luz o de gas desde que las suministradoras son varias? ¿pagamos menos teléfono? ¿sirve de algo “enfadarse” con Movistar y cambiarse a Vodafone? En resumen, que tanto da que sea una empresa o varias las que controlan el mercado. Al final el consumidor siempre sale perdiendo, porque la competencia no es real, y desde luego eso también va en contra del Derecho europeo.

2.- “Contratación práctica” versus “práctica de la Contratación”

• Ámbito de aplicación de la Ley. Como veremos ut infra, la mezcla de una realidad práctica repleta de entes satélite junto con la rigidez del Derecho Administrativo provoca que dichos entes, privados en cuanto a su forma pero de capital y control público, intenten “escapar” del Derecho administrativo. Mal asunto si se pretende objetivizar la gestión pública. En materia de contratos el legislador europeo impuso la reforma por la cual se pasa de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas a la Ley de contratos del sector público. Buen planteamiento teórico. No obstante, en la práctica todo se hace depender de unas Instrucciones de contratación cuyo contenido y control jurídico aún no han quedado definidos.
• Urbanismo y contratación. El TJE abroncó a los legisladores autonómicos –especialmente al valenciano- obligándoles a someter a la legislación pública sobre contratos la gestión indirecta de un PAI, tanto por lo que respecta a su gestión propiamente dicha (urbanizador) como a la ejecución de las obras de urbanización (empresario constructor). Lo primero es un contrato administrativo especial, y lo segundo un contrato de obras, así que se acabó el chollo para algunos.
• Modificados de contratos. Se ha abusado tanto de la figura –la cual desvirtuaba sistemáticamente la configuración inicial del contrato, amén del principio de concurrencia- que el Derecho europeo ya ha tomado cartas en el asunto. Esta “modificación de los modificados” (valga la…) se plasmará a nivel interno en el texto definitivo de la Ley de economía sostenible. Veremos qué pasa, aunque no somos muy optimistas desde el punto de vista práctico.

3.- Autonomía local versus Autosuficiencia financiera

Otro de los postulados del Derecho europeo es el de la autonomía local en relación con un sistema equilibrado de atribución de competencias y de medios para financiarlas. Tanto el Tratado (principio de subsidiariedad) como la Carta Europea de Autonomía Local hablan de ello. El Derecho interno también lo recoge, si bien como sabemos estamos a años luz de su realidad práctica. A pesar de que se les vio hablando acaloradamente el día de las Fuerzas Armadas, poca presión pude ejercer el Alcalde de Madrid (o la FEMP entera) sobre el Presidente del Gobierno en temas de financiación local. En el diseño territorial del Estado español, son las CCAA (y si me apuran no todas) las que tienen el poder político de presionar. Si tienen un rato libre sugiero como pasatiempo que comparen la LOFCA con la Ley de Haciendas Locales. Desde luego son mucho más diferentes entre sí que los artículos 142 y 156 de la Constitución. Lo cierto es que los Ayuntamientos seguimos siendo el cobaya con el que hace experimentos el Gobierno en tiempos de crisis: que si te quito el IAE, que si te doy el Plan E, que si te quito el endeudamiento, que si te lo doy de nuevo, que si te lo quito en parte, que si tienes menos tiempo para pagar al contratista, que si te doy una subvención (y no olvides su carácter finalista) para una tontería, que si… Mientras tanto las competencias impropias siguen aumentando, y la “segunda descentralización” o “segundo Pacto local” se encuentra en un eterno estado vegetativo, comatoso, como durmiendo el sueño de los justos…

4.- Derecho Administrativo versus Huida del Derecho Administrativo

Si bien en el Derecho europeo no se reconoce como tal el Derecho Administrativo ni el concepto servicio público, sí acota otros tales como “servicio de interés económico general”, “servicio universal”, y “obligaciones de servicio público”. Por lo que respecta a Europa, en este tipo de servicios la obligación de la Administración no consiste tanto en prestar una determinada actividad, como en garantizar que el sector privado la presta, y desde luego que lo hace en condiciones de libre mercado, respetando la competencia y eliminando las prácticas abusivas, monopolísticas o “amiguísticas” en su totalidad. Sin embargo en España la Administración crea entes dependientes de todo tipo  (esencialmente de forma privada) para burlar la normativa pública, y no sólo en materia de contratos –como acabamos de decir, desde 2007 la Ley de contratos amplía precisamente su ámbito de aplicación a fin de evitarlo- sino en todas las ramificaciones posibles. ¿Han conocido algún Ayuntamiento que “asume” el servicio público que antes gestionaba una empresa municipal y, de paso, funcionariza a todos sus empleados? Yo sí. Alguno estará de acuerdo, pero es inconstitucional entrar en la función pública de ese modo. Dice la doctrina que hay que levantar el velo. Bien, como diríamos en misa “lo tenemos levantado”, ¿y ahora qué?, ¿lo bajamos de nuevo?