La exhibición de banderas u otras simbologías en los balcones de Casas Consistoriales o sedes de Entidades Locales, en pos de mostrar un apoyo público o institucional en favor de determinados colectivos, ha venido siendo una fuente recurrente de conflictos dada la diversidad de sensibilidades, así como del ideario de la multiplicidad de corrientes políticas con representación en el espectro político local.
En los últimos tiempos, el centro del conflicto en relación con la cuestión cuyo análisis pretendemos abordar, parece estar centrado en la exhibición en las sedes públicas locales de la simbología en apoyo del colectivo LGTBI que parece haber alcanzado el «summum» del conflicto, con ocasión de la celebración del día internacional de dicho colectivo (28 de junio), que apunta a estar llamada como una cuestión recurrente de controversia atendiendo a la generalización de su celebración en los diferentes municipios de la geografía nacional (en tal sentido, se pronuncia la STSJ Cataluña, Sala de lo contencioso de 21 de diciembre de 2023, Rec. 492/2023).
Ámbito de controversia frente al que no han permanecido impasibles ni el propio legislador, ni tampoco los juzgados y tribunales integrantes del orden jurisdiccional contencioso – administrativo en interpretación de la evolución legislativa y jurisprudencial que se ha venido produciendo en la disputa ideológica con ocasión de la exhibición de la bandera LGTBI con fines institucionales en el ámbito local, y particularmente municipal.
A tal efecto, desde el marco constitucional y legislativo, el punto de partida de la cuestión han de ser, de un lado, los inquebrantables principios de sujeción de todos los sujetos incluidos los poderes públicos al ordenamiento jurídico en su conjunto, así como el deber de actuación de las Administraciones Públicas con sujeción a los intereses generales, así como al principio de legalidad proclamados respectivamente en los arts. 9.1 y 103.1 de nuestra Carta Magna, lo que supone como corolario de ellos, el deber de actuación con objetividad y neutralidad por parte de aquéllas.
En tanto que, de otro, no puede perderse de vista el desarrollo legislativo en materia de banderas oficiales del art. 4 CE cristalizado en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, y en particular lo dispuesto en su artículo 6 cuyas consideraciones damos aquí por reproducidas.
En interpretación de dicha normativa, puede decirse que ya existe una doctrina jurisprudencial consolidada de carácter general en el ámbito de la Sala 3ª del TS, siendo sus máximos exponentes, por un lado, la STS, Sala de lo contencioso de 28 de abril de 2016, Rec. 827/2015, cuando viene a proclamar que:
«Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 CE (…)»
Así como la STS, Sala de lo contencioso de 26 de mayo de 2020, Rec. 1327/2018, dictada con ocasión del conflicto catalán en relación con la exhibición de los conocidos como “lazos amarillos”, en la que viene a concluir que:
«…se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas, la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas».
A partir de tales postulados, una primera línea jurisprudencial ha venido considerando que con la exhibición de la bandera arco iris o LGTBI en las sedes de instituciones públicas se vulnera el deber de neutralidad que ha de presidir la actuación de las Entidades Locales, siendo representativa al respecto la STSJ Madrid, Sala de lo contencioso de 12 de mayo de 2023, Rec. 870/2022, cuando refiere que:
«…estas actuaciones no pueden contravenir el ordenamiento jurídico en el sentido dictaminado por el Tribunal Supremo en su sentencia número 564/2020, de 26 de mayo de 2020, ya que debe garantizarse la objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas a la hora de instalar o colocar de forma ocasional o permanente banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, objetividad y neutralidad que pueden ponerse en cuestión en situaciones como la ahora enjuiciada.
Por ese motivo, es aconsejable adoptar otras medidas alternativas para responder a las legítimas aspiraciones del colectivo LGTBI, que también son compartidas por la mayoría de la sociedad, pero respetando el ordenamiento jurídico vigente.
La decisión que se adopta (…) ya tiene otros precedentes en otros Juzgados de lo contencioso administrativo de diferentes partes del territorio nacional, como ha ocurrido en el Auto de 26 de junio de 2020, dictado por el juzgado de lo contencioso – administrativo n.º 1 de Cádiz; la sentencia número 3 de Valladolid y recientemente la sentencia número 126/2021, de 25 de mayo, del juzgado de lo contencioso – administrativo número 3 de Zaragoza, así como la sentencia número 165/2021, de 14 de abril de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia o la Sentencia número 147/2019, de 20 de marzo de 2019, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia».
En tanto que, desde otra perspectiva, una segunda línea jurisprudencial no considera que se produzca tal vulneración bajo el tamiz de que dicho símbolo no constituye propiamente una bandera, siendo representativa al respecto las STSJ, Sala de lo contencioso de 13 de junio de Aragón, Rec. 102/2022, cuando refiere que:
«Pues bien, a la vista de ello, la Sala no puede, como hace la sentencia apelada, equiparar “pancarta” a “bandera”. Ni se deduce de esa equiparación de la sentencia que hemos reseñado, ni desde luego se deduce de la ley 39/1981 que regula el uso de la bandera.
Si no queremos caer en una interpretación que nos lleve al absurdo, hemos de convenir con la corporación recurrente que una cosa es una bandera y otra muy distinta una pancarta (…)
Si observamos la ley de bandera, la misma no confunde en ningún momento bandera con otro tipo de señal o emblema. En todos los preceptos habla de enarbolar y ondear. Algo que solo puede hacer una bandera. Si no regula otro símbolo, señal o emblema, claro es que no podemos anular el establecimiento de una pancarta o como quiera que lo llamemos porque vulnere la indicada norma (…)».
Si bien, tal como matiza la STSJ Aragón, Sala de lo contencioso de 13 de junio de 2022, Rec. 633/2021 tal exhibición no puede llevarse a cabo de facto o por vía de hecho, sino que han de respetarse las formalidades que al respecto deban adoptarse conforme al marco normativo que resulte de aplicación.
No obstante, en dicha pugna, no pueden perderse de vista las previsiones establecidas tras la promulgación y entrada en vigor de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualad real y efectiva de la personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en cuyo artículo 5 viene a disponer que:
«1. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para poner en valor la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales y la diversidad familiar, contribuyendo a la visibilidad, la igualdad la no discriminación y la participación, en todos los ámbitos de la vida, de las personas LGTBI.
2. Los poderes públicos fomentarán el reconocimiento institucional y la participación en los actos conmemorativos de la lucha por la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI».
Siendo que, tales previsiones legislativas lejos de resultar intrascendentes, han hecho reconsiderar la posición de algunos Tribunales Superiores de Justicia, inicialmente posicionados con la primera de las posturas, tal como pone de relieve la STSJ Castilla León, Sala de lo contencioso de 11 de octubre de 2023, Rec. 153/2023, cuando matiza que:
«…los pronunciamientos efectuados hasta la fecha en relación a la cuestión han de ser reconsiderados en atención a los mandatos contenidos en la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en virtud desde el 2 de marzo de 2023 (…)».
De forma que como continúa señalando:
«…el mandato de fomento del reconocimiento y participación en los términos expuestos, absorbe, al entender de la Sala, las objeciones de legalidad descritas en la STS de 26 de mayo de 2020 desde la perspectiva de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, pues, insistimos, si es la ley -que, aunque posterior, sirve de criterio interpretativo actualidad a cuyo amparo han de enjuiciarse tales actos- la que expresamente asume como interés general digno de fomento el reconocimiento y participación de los poderes públicos en los actos conmemorativos de la lucha en cuestión, difícilmente puede considerarse que las administraciones que así se posicionen vulneren los invocados principios de objetividad y neutralidad política».
Con todo, se trata de una controversia cuya solución definitiva ha de ser objeto de resolución por parte de la Sala 3ª del TS en aras de determinar si pese al actual marco legal, la exhibición de la bandera LGTBI en sedes institucionales locales supone una vulneración del deber de neutralidad de las Administraciones Públicas o sí, por el contrario, su doctrina jurisprudencial en relación a la exhibición de símbolos ha de ser matizada tras la promulgación de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, habiendo sido la cuestión objeto de admisión para fijación de doctrina de interés casacional objetivo por los Autos de la Sala de lo contencioso administrativo de 8 de noviembre de 2023, Rec. 6811/2022 o 8132/2022.
