En términos de debate, habría una vía para el desarrollo, incluso esencial, de las competencias del Estado en materia urbanística. Por un lado, durante los últimos años se ha ido desarrollando un contrato administrativo claramente, en el ámbito central del urbanismo y de la gestión pública y, por otro lado, la competencia para los contratos públicos la tiene el Estado y no las Comunidades Autónomas.

No se trata de algo anecdótico, o de un tema más, a regular junto a otros, sino de algo que podría servir de apoyo o eje para la articulación de todo un sistema normativo (estatal, pues) basado en la ratio de la concurrencia (es decir, de la contratación pública a los agentes intervinientes en el urbanismo) partiendo de algo tan evidente como que el urbanismo es función pública (que las Administraciones desarrollan y dirigen), de modo que los demás agentes son delegados o dado el caso contratistas de la misma. El contrato pasa a ocupar el epicentro del urbanismo, permitiéndose entonces al Estado un apoyo para articular, en torno a la idea de contrato, todo un sistema normativo estatal que desplazara el de las CCAA, consiguiendo el hecho, siempre inoportuno, de tener que estar aplicando una ley en Hellín (Albacete), otra en Villena (Alicante) y otra en Jumilla (Murcia), localidades a cincuenta kilómetros a la redonda, o menos.

En esencia, en el urbanismo y la iniciativa urbanística hay tres posibles enfoques o puntos de partida: uno, la propiedad; dos, el empresario; tres, la Administración (gestión directa). En este último caso la cuestión es incluso especialmente clara: si la Administración toma las riendas de Urbanismo (como debería ser) la articulación del sistema urbanístico viene entonces pura o directamente de la mano de la Ley de Contratos del Sector Público, ya que se trataría de aplicar (1) contratos de servicios para la redacción del planeamiento y (2) contratos de obras para la ejecución de las obras de urbanización.

Más allá de esto, en la cuestión más determinante (es decir, el “hecho propiedad”), de seguirse la concurrencia como ratio (en el desiderátum de una ley estatal que rija el urbanismo) la vía para justificar este sistema sería reconocer la presencia de la idea concurrencial en el urbanismo, sin perjuicio, después, de poder situar a la propiedad en el lugar que el legislador desee, otorgando a esta, si se quiere, una oportunidad inicial de desarrollo del suelo, una vez que se opta por una gestión del mismo que, si no, dará entrada al empresario urbanizador; o sin perjuicio de ir más allá sometiendo incluso a la propiedad al concurso directamente, reconociendo la posible oportunidad del hecho concurrencial para el mejor diseño de la ciudad. Es decir, de cualquier forma, siempre sería identificable una ratio concurrencial y con ello una competencia estatal para las claves del modelo normativo. La evolución del urbanismo nos ha llevado a plantear la posibilidad de que, el hecho de ostentar el 50% del suelo, deja de poder blindar la iniciativa urbanística, y, lejos de ello, permite su compatibilidad con esa otra ratio de la concurrencia, presente de igual forma esencial en el sistema urbanístico. Durante los últimos años, dicha ratio se descubre, siendo difícil su contestación como ratio: el quid estaría entonces en situar el propio sistema de gestión de los propietarios (o sistema de compensación) en coherencia con esta idea de concurrencia, matizando el derecho de blindar la iniciativa urbanística con tal de tener (o, más bien, muchas veces adquirir) el 50% de suelo, sin perjuicio de otorgar (si así se desea) a los propietarios una primera oportunidad dentro de la lógica contractual previendo al empresario gestor como subsidiario de la propiedad como gestora. Lo importante es detectar o identificar la lógica concurrencial, junto al “hecho propiedad”, compatibilizando ambas ideas, para montar un nuevo sistema normativa estatal, pese a poder otorgar la primera palabra (si se desea) a los propietarios o incluso dejar la propiedad en un lugar pacífico pero tras una reflexión conjunta sobre el hecho concurrencial.

Al margen de esto, es decir, independientemente de que se quisiera partir de esta ratio para articular todo el urbanismo, lo cierto es que, en un plano ya más técnico, existe un problema jurídico de primera magnitud a la hora de regular las modalidades contractuales de la gestión urbanística, incluso cuando se hace desde una lógica puramente urbanística-autonómica. En suma, y lo cuento por propia experiencia, cuando se redactan las leyes o reglamentos autonómicos sobre suelo o urbanismo, y se topa con la regulación de estos sistemas de gestión contractual/empresarial (o agente urbanizador), lo cierto es que se aprecia un problema de resolución imposible: se regulan aspectos inevitablemente contractuales, sin que además en la regulación estatal (e incluso europea) exista una normativa que regule propiamente estos contratos urbanísticos (por cierto, contratos de obras de urbanización, pero también de obras de rehabilitación; o de obras de edificación), de modo que, entonces, a la hora de regular tales contratos, si sigues la normativa estatal de contratos (para evitar el choque con tal legislación) podrás obviar las especificidades que precisan este tipo de contratos (a la hora de matizar reglas de solvencia, clasificación, capacidad, prohibiciones para contratar, garantías, etc.), al no existir una regulación sobre estos contratos en la LCSP 2017, lo que supone un escollo de tal magnitud que lleva a relativizar la oportunidad misma de regular todo esto en clave autonómica de esta forma, absolutamente deficiente. Y el problema es que ahora ya no es regular un tema inesencial sino un tema que es el eje del cual partir en el urbanismo.

La otra opción es regular autonómicamente el contrato administrativo de urbanización, pero esto, que es correcto para adecuar la regulación a la necesidad de estos contratos, es imposible, porque simplemente es ilegal, ya que no podemos desviarnos del marco contractual estatal o europeo. En suma, se evidencia, la imposibilidad, se mire por donde se mire, de una normativa autonómica. Es claro, pues, que tendría que ser el Estado quien tome las riendas del asunto, partiendo del hecho concurrencial y situando la propiedad en el lugar adecuado.

Lo más sorprendente de este asunto, de la incompatibilidad ab initio del sistema autonómico con la legalidad, se evidencia  en un hecho significativo: resulta que se exige al funcionario o autoridad que adivine cuándo la ley urbanística autonómica pueda quedar desplazada por la legislación estatal de contratos. Tal funcionario o autoridad que tiene que aplicar o decidir en la materia de adjudicaciones de planes y programas, aplicará como es obvio la ley urbanística, pero con el riesgo de que (incluso años después) los tribunales le digan que lo hizo mal, incluso rematadamente mal, porque tuvo que haber sabido que tenía que aplicar, en vez de la ley urbanística autonómica, preceptos de la legislación de contratos del Estado. Este esfuerzo es inexigible al operador, es un auténtico “absurdo jurídico”, pese a que es pura realidad expresiva de la situación existente, de abierta inseguridad jurídica. Es una realidad porque fue el problema, por ejemplo, en la Comunidad Valenciana cuando los ayuntamientos, como es evidente, aplicaban la legislación urbanística, pero después los tribunales les decían que tenían que haber cortado con la tijera regulaciones del Estado y pegarlas encima de las de la ley urbanística autonómica.

En torno a estos modelos de urbanismo empresarial, hoy día el “contrato” es una auténtica realidad. En su día se negó por doquier que este modelo era un puro “contrato”, pero al fin venció esta tesis, no sin escollos (me remito a mi libro Tratado de derecho administrativo, tomo 4 urbanismo y ordenación del territorio, Derecho administrativo económico y Derecho administrativo europeo, Madrid 2018, marzo, tercera edición, editorial Civitas).

No hay comentarios

Dejar respuesta