Me ha llamado poderosamente la atención la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 279/2018 (n.º de recurso 594/2016) de fecha 11.04.2018, en la que se analizan distintos aspectos de la Ordenanza de Actividades Sujetas a Declaración Responsable y Comunicación Previa del Ayuntamiento del Real Sitio de San Fernando de Henares.

Me gustaría centrarme en el Fundamento Jurídico Tercero que establece:

«(…)A la vista de esta doctrina sobre la vinculación negativa y teniendo en cuenta que no hay prohibición expresa ni en la Ley estatal 12/2012, ni en la Ley autonómica 2/2012, de solicitar voluntariamente licencia previa, no hay obstáculo para que con ese carácter potestativo puedan los interesados solicitar licencia previa, como permite la Ordenanza impugnada. Es significativo que la disposición adicional novena de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid (introducida por la Ley 4/2013, de 18 de diciembre), bajo lo epigrafiado como ” Apoyo de la Comunidad de Madrid a la iniciativa empresarial por parte de creadores culturales, emprendedores, microempresas y PYMES: Procedimiento específico para la apertura de establecimientos públicos por parte de creadores culturales, emprendedores, las microempresasy PYMES mediante declaración responsable”, disponga que ” Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la licencia municipal de funcionamiento o la declaración responsable del solicitante ante el Ayuntamiento, a elección del solicitante, sin perjuicio de otrasautorizaciones que le fueran exigibles”.

 Es decir, el legislador autonómico y para el sector específico de los espectáculos públicos y las actividades recreativas, contempla la posibilidad de elección potestativa por los interesados de presentar declaración responsable o licencia previa, por lo que no apreciamos obstáculo legal alguno para que esa posibilidad de elección se aplique a todas las actividades incluidas dentro de los ámbitos de aplicación de las Leyes 2/2012 y 12/2012 (…)».

La diferencia entre la licencia y la comunicación previa /declaración responsable no puede dejarse al albur de una Ordenanza municipal que contradiga abiertamente la Directa de Servicios, permitiendo a los interesados a su voluntad, decidir que tramitación prefieren.

Los efectos de ambas, con sus distintos controles “ad temporem”: licencia (ex ante) y cp/dr (ex post), amén de sus efectos jurídicos (acto administrativo vs acto jurídicos de particulares) y la titularidad de la responsabilidad de cada uno de los sujetos intervinientes, no pueden quedar supeditados a la justificación “parcial” del principio de vinculación negativa.

La cuestión va mucho más allá de aspectos formales; estamos ante el aspecto sustantivo de tramitación procedimental de las actuaciones, siendo la licencia el supuesto excepcional, por lo que soslayar este principio al arbitrio de los interesados, conculca todo el “nuevo” sistema de intervención en las actividades económicas.

En este aspecto, no podemos compartir la Sentencia, que podría abrir una vía de agua en el nuevo paradigma instaurado tras la transposición a nuestro ordenamiento de la citada Directiva Bolkenstein a través de las Leyes 17 y 25/2009 y el resto de normativa autonómica de aplicación.

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