Es sabido que el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre, zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2007, al no incluir  todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.

La cuestión adquiere una nueva dimensión cuando la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años 2014 y 2015.  Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas cubiertas por interinos.

La controvertida cuestión fue tratada en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014)  Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a las plazas cubiertas por interinos.

Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre, que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2014.

El recurso vuelve a fundamentarse en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de octubre de 2010, al no incluir la Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado.

  El Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel momento, lo que no es nuestro caso”.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que “… el precepto citado (artículo 21) de la Ley 22/2013 dado  su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente, si el citado artículo 21.1 de la Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que aprueba la DEP ara 2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada el artículo 10.4 del EBEP”.

Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la recurrente de que el artículo 21 de la Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de restringir temporalmente la OEP como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo a dicha norma legal, la OEP para 2014”.

Esta sentencia no deja lugar a dudas y afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.

Sorprendentemente ha llegado a la solución contraria el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre, que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público para el año 2015 en el ámbito de la Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se solicita una vez más que se  incluyan en las Ofertas de empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino

Se vuelven a utilizar los argumentos utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha anticipado, la sentencia de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.

La sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:

No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.

 En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.

 En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.

 En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.

 Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.

 Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.

Hay que reconocer el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo. Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.

5 Comentarios

  1. hola!
    vayamos por partes: las sentencias del supremo y del tsj de aragón están resolviendo supuestos análogos, pero aplicando leyes de presupuestos de diferentes años y contenido. resumiendo: en la del supremo la lpge incluía las plazas de interinos en el cómputo de la tasa de reposición; y en la del tsj la lpge ya no lo hacía. omisión consciente o inconsciente? lo que sea. dice lo que dice, y eso le ha servido al tsj para resolver en ese sentido.
    por otra parte, y como ya señaló el profesor Aldomá, la sts es excesivamente formalista (se centra en el literal de la ley) y no presta atención a la contradicción que existe: no se puede ofertar lo cubierto por interino, que no supone más gasto; pero sí se puede la promoción interna, que sí supone más gasto.
    y un tercer apunte: las leyes de presupuestos son válidas siempre que tengan fundamento económico, no valen para otra cosa. la limitación en las ofertas está “bien” siempre que se respete ese fundamento. pero si el gasto va a seguir existiendo, desaparece dicho fundamento, y más allá de este las lpge no pueden regular otra cosa. así que en el fondo más que “inaplicar” lo que está haciendo es derogando el precepto del ebep.
    por último, el tjue y el propio ts vienen reconociendo a los interinos determinados derechos propios de los funcionarios de carrera, por el abuso que en españa se hace de este tipo de nombramiento. pues no hay mejor forma de recortarlo que obligando a ofertar!
    un saludo.

  2. En nuestro sistema, la jurisprudencia NUNCA ha sido considerada fuente del Derecho. No es así como se la configura en el art. 1.6 del Código civil. El Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad que los jueces y magistrados están sometidos únicamente a la Ley y no a las interpretaciones de otros órganos judiciales, sin perjuicio de que los criterios del Supremo desplieguen un cierto efecto unificador, que no impide a los tribunales inferiores apartarse de aquellos con la debida motivación, como ha hecho la Sala de Aragón. Es lo que se llama “vinculación relativa” a la jurisprudencia.

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