¡Qué vienen los fiscales! La deficiente tipificación de los delitos “urbanísticos"2

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¡Qué vienen los fiscales! La deficiente tipificación de los delitos “urbanísticosJunto a los delitos especiales de promotores, constructores o técnicos directores que comentaba en mi anterior post, el artículo 320 del Código Penal tipifica otros delitos contra la ordenación del territorio, igualmente especiales, referidos a autoridades -el «que por sí o como miembro de un órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal» (art. 24.1 del Código Penal)- o funcionarios públicos -«todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas»- (art. 24.2 del Código Penal).

Estos delitos especiales son los que se señalan a continuación:

a) Así, en primer lugar, «la Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses» (art. 320.1 del código Penal). Nos hallamos, habida cuenta de la remisión al artículo 404 del Código Penal, ante un delito de prevaricación cualificada cuyo tipo objetivo consiste en la emisión de informe favorable de proyectos de edificación -no respecto de otros instrumentos urbanísticos normativos o de gestión- o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. Nuevamente es posible únicamente la comisión dolosa, lo que evita la sanción penal de la autoridad o funcionario sobre la base de un simple desacuerdo del Juez penal respecto del contenido del informe ya que el funcionario ha de ser consciente de la ilegalidad del contenido del mismo para que se consume el tipo subjetivo.

b) En segundo lugar, el artículo 320.2 establece que «con las mismas penas se castigará a la Autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su coficesión a sabiendas de su injusticia». Lo tipificado es ahora la adopción de la decisión de aprobación del proyecto de edificación o de otorgamiento de la licencia o la participación favorable a la misma cuando sea adoptada por un órgano colegiado. Sólo es posible la comisión dolosa.

Por lo demás, puede tener también considerable importancia desde la perspectiva urbanística la tipificación penal de conductas dolosas consistentes en el derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental (art. 321 del Código Penal), la emisión por autoridad o funcionario público de informes favorables de proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos (art. 322 del código Penal) o la concesión de autorización para ello (art. 323 del Código Penal) o, en general, la producción dolosa -o culposa en algunos casos y dentro de ciertos límites- de daños a otros bienes del patrimonio histórico o cultural como archivos, registros, museos, bibliotecas, centros docentes, gabinetes científicos, instituciones análogas o bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos (arts. 323 y 324 del Código Penal). En los casos de los artículos 321 y 323 del Código Penal se prevé la posibilidad de que los Jueces o Tribunales penales adopten medidas de restauración de la legalidad infringida.

La posibilidad de adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística (art. 319.3, 321 ó 323 del Código Penal) o de medidas cautelares (art. 339 del Código Penal) puede resultar problemática. Así, desde el primer punto de vista, en los supuestos a que hace referencia el artículo 319 del Código Penal, «los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe», estableciéndose previsiones análogas en otros preceptos. Desde la segunda perspectiva, por otra parte e independientemente del tipo penal de los que hemos analizado que pudiera haber sido cometido, «los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como a adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título». El problema estriba, al margen de la posible superposición que las facultades administrativas y judiciales-penales de protección y restauración de la legalidad urbanística plantea por sí misma, en si puede atribuirse preferencia a unas sobre otras. No necesariamente ha de ser así dado que, en primer lugar, la actuación penal puede referirse a cuestiones distintas de las que funden la posible actuación de la Administración; y en segundo lugar, que corresponde directamente a la Administración la valoración de la infracción de la legalidad urbanística. En cualquier caso, resulta previsible la existencia de conflictos entre la apreciación administrativa y la jurisdiccional-penal o incluso entre la jurisdiccional contencioso-administrativa y la jurisdiccional-penal.

Lo cierto es que la tipificación penal no impide conductas y perversiones procedimentales tendentes a eludir la posible aplicación de los tipos penales. Tal puede ser el caso de la omisión de los informes o el otorgamiento sistemático de licencias por silencio administrativo. Además, la presión penal puede provocar perniciosos efectos sobre la práctica urbanística diaria como la existencia de presiones políticas de los órganos decisorios sobre los técnicos a fin de que emitan informes favorables que eximan a los primeros de cualquier responsabilidad penal o, a la inversa, la actitud reticente o excesivamente rigurosa (no prejuzgo con ello este concepto, especialmente cuando el rigor es el resultado de la simple aplicación de las leyes) al respecto de los técnicos con objeto de prevenir o evitar dicha responsabilidad. La salida para ello, la forma de evitar la responsabilidad penal de unos y otros, pudiera ser simplemente el otorgamiento de licencias mediante silencio, al modo marbellí, lo que pone de manifiesto el escaso acierto del redactor del Código Penal al tipificar los delitos «urbanísticos».

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Catedrático de Universidad en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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