El abogado general, en sus conclusiones en el asunto C-306/08 (Comisión Europea contra Reino de España), entiende que la Sentencia de 25 de marzo de 2010 (asunto Müller) ha rechazado expresamente la interpretación funcional que realiza la Comisión del ámbito de la Directiva. Recuerda como en dicha sentencia se afirma que el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador. Sin embargo, no es tal, a mi juicio, la interpretación que cabe hacer de la Sentencia Müller, pues en el asunto que constituye su objeto ni se aprobaba planeamiento, ni se autorizaba la ejecución de infraestructura alguna, ni se seleccionaba al operador económico que en el futuro habría en su caso de ejecutarlas. El abogado general propone explícitamente al Tribunal de Justicia una moderación en la interpretación del concepto de contrato público en el derecho europeo, restrictiva con la tendencia a definir su ámbito en base a criterios funcionales, que resulta a mi juicio excesiva e ignora la auténtica sustancia de la relación entre administración y urbanizador (§ 75, 76 y 77). La jurisprudencia dominante del Tribunal Supremo español lo pone claramente de manifiesto.
De hecho, el propio abogado general considera indiscutible, en relación con el asunto objeto del recurso C-306/08 que quienes adjudican los programas son poderes adjudicadores, que los urbanizadores son operadores económicos, que se celebra un contrato por escrito y que la obra de urbanización es obra pública a los efectos de la Directiva. La propuesta desestimatoria del abogado general, que implica ni más ni menos que los programas no están sujetos a la Directiva en ningún caso, se basa únicamente en la negación del carácter oneroso del contrato y en la imposibilidad de considerarlo concesión de obra pública.
La negación del carácter oneroso es la base de la propuesta desestimatoria que formula el abogado general. Surge, a mi juicio, de un equívoco o, cuando menos, de una valoración discutible del régimen jurídico urbanístico español. Y es que es el propio abogado general el que recuerda que si el Tribunal de Justicia entendió en la Sentencia Scala que existía causa onerosa fue porque “aunque era el propietario-urbanizador del terreno el que tenía que soportar las cargas de urbanización, […] el municipio tenía obligación de ejecutar las obras de infraestructura necesarias”, diferencia que acentuaba el hecho de que “la renuncia a la tasa de urbanización que se cobraba normalmente en esos supuestos, el poder adjudicador sufría un perjuicio económico” (§ 82 y 83).
Y es que en España, por un lado, es el municipio el que decide cómo ha de gestionarse la obra pública de urbanización y el responsable último de su implantación y mantenimiento, salvo casos excepcionales; y, por otro, es a los propietarios a los que incumbe sufragar su coste, en forma de cargas de urbanización que han de abonar al propio municipio, en el tradicional sistema de cooperación, o compensar entre sí en el marco del sistema de compensación. La tasa de urbanización a la que se refiere la Sentencia Scala, como las cargas de urbanización en España u otras figuras similares del ordenamiento francés u otros europeos, cubre los gastos de urbanización. Si perjuicio para la administración había en Italia al autorizarse la ejecución directa por el propietario-urbanizador determinante de la exención de pago de la tasa, y por razón de ésta, nada diferente ocurre en España cuando fijado el sistema de compensación o aplicada la gestión indirecta por urbanizador con cargo a los propietarios que se mantengan en la actuación eluden éstos el pago a la administración de las cargas de urbanización que ésta asumiría si ejecutase directamente la obra. Desde esta perspectiva, resulta incuestionable que la relación entre la administración y el urbanizador es onerosa pues, en palabras del propio abogado general, “para que exista contrato oneroso es necesario que el poder adjudicador soporte el perjuicio económico, bien positivamente, en forma de una obligación de pago frente al operador económico, o bien negativamente, como una pérdida de ingresos o de recursos que en otro caso se percibirían” (§ 86).
La relación entre urbanizador y administración no puede calificarse, a juicio del abogado general, como concesión de obra pública. Para sostenerlo así cita la Sentencia Müller en cuanto a la imposibilidad de concesión indefinida (§ 97), pero afirma además, y de nuevo sobre bases cuestionables, que “no se puede considerar explotación de las obras públicas el hecho de recibir terrenos, porque las obras públicas definidas en un PAI consisten en la construcción de infraestructuras y de las conexiones necesarias a las redes existentes” porque “esos terrenos son de propiedad del urbanizador. Por supuesto que puede explotarlos, pero lo hará en su condición de propietario y no en calidad de concesionario” (§ 94). Coincido en la conclusión, no puede hablarse de explotación, pero no en el argumento, que remite a la propiedad como título de explotación, porque ni dichos terrenos tienen por qué ser del urbanizador, ni lo son en la práctica en la mayoría de supuestos (tampoco en la compensación, como es bien conocido), ni se mantienen en su propiedad tras el proceso de urbanización, pues habitualmente han de ser objeto de cesión obligatoria y gratuita a favor de la administración actuante, el municipio.
Queda por ver la posición del Tribunal de Justicia en el asunto C-306/08. Recuérdese que ya en el asunto Scala el Tribunal no atendió las conclusiones del abogado general. Pudiera ocurrir de nuevo. En cualquier caso, la Sentencia Müller y la futura Sentencia en el recurso C-306/08 constituirán, sin duda, hitos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las relaciones entre contratación pública y urbanismo. Sea cuál sea el futuro fallo.
