Como es conocido, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), introdujo, con carácter general, la reserva al estatuto funcionarial para el ejercicio de determinadas funciones públicas en los términos siguientes (art. 9.2):
«En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».
Es innegable que cuando el EBEP introdujo en 2007 esta reserva al régimen funcionarial se inspiró (siguiendo la propuesta del «Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público» de 2005), en la delimitación de los cuerpos, escalas y puestos de trabajo reservados a los españoles frente a otros nacionales de la Unión Europea, y que ya se había plasmado en la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, reserva que contiene también el propio EBEP (art. 57.1):
«Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas».
A partir del origen incuestionado del artículo 9.2 (la llamada en ocasiones interpretación «auténtica») y de la sustancial coincidencia en la redacción de ambas reservas, un sector de la doctrina (ciertamente, muy autorizado) defiende que el ámbito funcional de ambas reservas ordenadas en el TREBEP es idéntico.
Ahora bien, como es sabido, el Tribunal de Justicia de la UE tiene establecido que la reserva de empleos públicos a los nacionales presenta un carácter rigurosamente excepcional frente al principio de la libre circulación de trabajadores (art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), y de aquí se impone una interpretación estricta de su ámbito funcional, en el sentido de que ha de tratarse de funciones que comporten el ejercicio de prerrogativas de poder público (como son los actos de autoridad, es decir, los dotados de poder coercitivo, que exigen obediencia) y aquellos que suponen la existencia de una relación particular de solidaridad con el Estado (p. ej., STJUE 10-9-2014, asunto C-270/13).
En este sentido, es significativa la STJUE de 1 de febrero de 2017 (asunto C‑392/15, Comisión v. Hungría) en la que se niega que las funciones de los notarios (ejemplo clásico de ejercicio privado de funciones públicas) estén relacionadas con el ejercicio de poder público, pues no implican el ejercicio de facultades decisorias o de poderes de coerción (y ello aun cuando se reconoce a los notarios la función de emisión de documentos dotados de un especial valor probatorio), de tal modo que se considera que no está justificado exigir la nacionalidad para su desempeño.
Y este criterio estricto se ha plasmado en algunas de las más recientes leyes de desarrollo del TREBEP. Así, la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía (art. 15.1), declara que, implican participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales aquellas funciones que materializan el ejercicio de autoridad y las actuaciones administrativas obligatorias para las personas y entidades destinatarias que permitan exigir su acatamiento en caso de incumplimiento. Y, en tal sentido, en la tramitación de procedimientos administrativos que se instruyan por las entidades instrumentales, se consideran reservadas al personal funcionario las funciones de asesoramiento legal preceptivo y de instrucción y elevación de propuesta de resolución únicamente «en los procedimientos que den lugar a actos desfavorables o de gravamen o que supongan el ejercicio de prerrogativas o poderes exorbitantes» (art. 15.2). Así, de modo significativo, en el ámbito de la actividad subvencional se reserva a los funcionarios la intervención en los procedimientos de reintegro, pero no en el procedimiento mismo de concesión de la ayuda pública.
De este modo, al identificar el ámbito funcional del estatuto funcionarial con la reserva de nacionalidad se viene a circunscribir el ámbito de la reserva del art. 9.2 EBEP, fundamentalmente, a los puestos de trabajo que comporten el ejercicio de autoridad (como demostrara la profa. Cantero Martínez la referencia a la salvaguarda de los intereses generales es escasamente operativa, pues es consustancial a la actuación administrativa). En consecuencia, se ensancha el ámbito, no solo del personal laboral propio de las Administraciones públicas, sino también de las operaciones de traslado de funciones a entidades instrumentales (tanto con forma jurídico-pública como privada) y, sobre todo, de externalización de funciones al sector privado.
Ahora bien, es posible defender una interpretación diversa. Así, cabe apuntar que el tenor de los artículos 9.2 y 57.1 TREBEP, si bien es muy similar, no coincide exactamente (pues el art. 9.2 hace referencia a la participación directa o indirecta «en el ejercicio de las potestades públicas», mientras que el art. 57.1 se refiere a la participación «en el ejercicio del poder público»), y cabe pensar que, si el legislador considerara que se trata de ámbitos funcionales coincidentes, habría bastado una remisión al artículo correspondiente, lo cual habría expresado de modo inequívoco su voluntad.
Pero, con independencia de interpretaciones literales, es evidente que ambas reservas tienen finalidades institucionales diversas: la reserva del art. 9.2 tiene por objeto garantizar la imparcialidad y autonomía en el desempeño de las funciones públicas mediante un estatuto especial (diverso al régimen laboral), tal como exige la Constitución (art. 103.3), mientras que la reserva del art. 57.1 TREBEP trata de asegurar la mayor vinculación de lealtad con el Estado que supone la nacionalidad, pues solo los españoles están obligados a defender España –art. 30.1 CE-, cautela conveniente para el desempeño de las funciones públicas esenciales para el Estado, como las fuerzas armadas, fuerzas y cuerpos de seguridad, carreras judicial, fiscal y diplomática, inspección de hacienda, entre otras (así, Comunicación de la Comisión 88/C72/02). De este modo, parece claro que, si bien la reserva de nacionalidad presupone a la de estatuto funcionarial, esta puede (debe) ser más amplia (así, Boltaina Bosch, Castillo Blanco, Jordano Fraga o Montilla Pérez, entre otros).
Y, en este sentido, el actual Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado (Boletín Oficial del Congreso de 26 de julio de 2024), tras establecer que corresponden a los funcionarios públicos las funciones que materializan el ejercicio de autoridad en cuanto suponen la emanación de actuaciones administrativas obligatorias para sus destinatarios, con posibilidad de exigir su acatamiento en caso de incumplimiento (con clara referencia a la doctrina del TJUE), añade (art. 5.2) expresamente, entre otras funciones, «La instrucción en todas sus fases o la elaboración de propuestas de resolución en procedimientos administrativos», cualquiera que sea el procedimiento.
Como he defendido en otra entrada en este blog, la reserva al estatuto funcionarial es compatible con el desempeño por parte de otro tipo de personal (propio o externo) de funciones auxiliares y de apoyo, pero en la medida en que las Administraciones públicas, por mandato constitucional (art. 105.c CE), producen los actos administrativos en los cuales se plasman las potestades administrativas mediante la tramitación de procedimientos administrativos, la instrucción de todos los procedimientos administrativos constituye participación (incluso directa) en el ejercicio de potestades públicas y, en consecuencia, es una función inequívocamente reservada a los funcionarios, incluyendo los procedimientos de ejercicio de potestades que no comportan autoridad en sentido estricto, como los de concesión de ayudas y subvenciones públicas, y no solo los procedimientos de reintegro (así, expresamente, art. 44 Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco).
Asimismo, debe significarse que ambas reservas de ámbitos funcionales actúan mediante lógicas contrapuestas. La exigencia de nacionalidad es –como se ha indicado- una excepción, y, como tal, está sujeta a una interpretación estricta. Por el contrario, sería manifiestamente opuesto a nuestro sistema constitucional de empleo público afirmar que la reserva al estatuto funcionarial constituye una excepción en el conjunto del empleo público. Todo lo contrario, el Tribunal Constitucional (STC 99/1987) tiene establecido que el despeño de puestos de trabajo en la Administración pública por el personal funcionario constituye el principio general, pues no otro es el modelo que se deriva de nuestra arquitectura constitucional (art. 103.3 CE).
Y, en este sentido, las leyes autonómicas posteriores al EBEP declaran la preferencia general por el régimen funcionarial (Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana –art. 44-; Ley 11/2022 País Vasco –art. 44.1-; Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público de Asturias –art. 8.1–; Ley 9/2023, de 5 de mayo, de función pública de La Rioja –art. 5.3-; incluso la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía –art. 15.3-, si bien solo para la Administración general). Así, el indicado Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado declara que, con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñados por personal funcionario (art. 5.2). Y este criterio tiene carácter de norma básica para las Administraciones Locales (art. 92.2 LRBRL, tras la reforma operada por la Ley 27/2013).
Por tanto, cabe defender que el ámbito de la reserva de funciones públicas a los nacionales es, al menos potencialmente (sobre todo, si se piensa en un escenario plausible de una mayor integración en el seno de la UE), más estricto que el ámbito de reserva al estatuto funcionarial. Por cerrar con un ejemplo, es razonable que la emisión de un informe legal preceptivo sobre un pliego de contratación de una Administración Local corresponda al personal funcionario (para salvaguardar su imparcialidad y autonomía funcional), pero no parece que exista inconveniente alguno para que ese puesto de trabajo de funcionario pueda ser desempeñado por un nacional de otro Estado de la UE.
