Especial interés presenta la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativa a si el concepto de «operación comercial» contenida en la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, resulta de aplicación en aquellos supuestos en que se reconoce a una empresa una indemnización por enriquecimiento injusto como consecuencia de una prestación a una Administración pública al margen de un contrato o de acto administrativo. Ello requiere indagar en la verdadera naturaleza económica de la prestación para determinar si la recepción de bienes o servicios sin cobertura contractual da lugar a una auténtica relación sinalagmática y, por ende, a una operación comercial en el sentido de la Directiva 2011/7/UE.
Resulta indiscutible la importancia de la correcta formación de los conceptos jurídicos en el ámbito del Derecho público, especialmente cuando de ellos dependen decisiones administrativas con relevantes consecuencias económicas.[1]
La contratación irregular, en determinados sectores, constituye un mal sistémico que se perpetúa sin solución de continuidad. Las prórrogas y los modificados de hecho, la utilización de procedimientos distintos de los legalmente previstos, el fraccionamiento ilícito del objeto del contrato o, en su manifestación más extrema, la contratación verbal, configuran supuestos que, de no abonarse las prestaciones efectivamente ejecutadas, desembocan en un enriquecimiento injusto de la Administración, cuya prohibición es, en estos casos, el fundamento material del pago.
Existe un amplio consenso en que tales prestaciones deben ser retribuidas; la verdadera controversia surge al determinar el concepto jurídico en virtud del cual debe efectuarse dicho pago. No existe una posición estable y uniforme ni en los órganos consultivos ni en los tribunales, sobre el régimen jurídico de cada una de las diferentes vías que existen para depurar la contratación irregular y sus efectos económicos, ni a propósito de la idoneidad o preferencia de una vía u otra. La cuestión dista de ser irrelevante, pues de su correcta calificación dependen aspectos esenciales del régimen jurídico aplicable. Así, habrá que dilucidar, entre otras cuestiones, cuál es el procedimiento idóneo para restablecer la legalidad, si el importe a satisfacer debe comprender el beneficio industrial o si, en caso de retraso en el pago, procede aplicar el interés de demora propio de las operaciones comerciales o, por el contrario, el interés legal del dinero.
La jurisprudencia y la doctrina consultiva han seguido una trayectoria errática en esta materia. Buena prueba de ello, y punto de partida de este comentario, es el Auto 5596/2026, de 28 de mayo, por el que el Tribunal Supremo acuerda suspender el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia 1424/2023, de 5 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga), y plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reconociendo implícitamente la existencia de dudas interpretativas sobre el asunto.
También resulta llamativa la posición mantenida por el Consejo de Estado en su Memoria de 2022, donde introduce un auténtico giro doctrinal respecto de su criterio tradicional. Así, pasa a considerar que las prestaciones realizadas tras la expiración del contrato o al amparo de modificaciones y prórrogas acordadas al margen del procedimiento legalmente exigible pueden constituir supuestos de responsabilidad contractual que deben resolverse mediante el procedimiento previsto en el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, titulado «Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos», por el mero hecho de existir una relación contractual originaria. Esta tesis se aparta de la doctrina anteriormente sostenida por la propia institución, favorable a la revisión de oficio de toda prestación ejecutada sin cobertura jurídica válida, y resulta difícilmente conciliable tanto con la realidad de prestaciones realizadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos como con el criterio mayoritariamente mantenido por los órganos consultivos autonómicos.
A ello se añade que esta construcción difícilmente puede considerarse compatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, este tribunal ha declarado reiteradamente que las modificaciones contractuales que alteran elementos esenciales del contrato deben ser tratadas como una nueva adjudicación y someterse a los procedimientos de concurrencia previstos por el Derecho de la Unión. Sirva como ejemplo la sentencia de 7 de diciembre de 2023 (asunto C-441/22).
No cabe duda de la necesidad de un pronunciamiento clarificador del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La futura resolución de la cuestión prejudicial no solo esclarecerá el alcance del concepto de «operación comercial» en este ámbito, sino que contribuirá decisivamente a poner fin a las divergencias interpretativas mantenidas hasta la fecha por jueces, tribunales y órganos consultivos, proporcionando un criterio común al que deberán ajustarse las autoridades nacionales.
La existencia de una operación comercial no depende necesariamente de que exista un contrato público en el sentido de la Directiva 2014/24/UE o de la Ley de Contratos del Sector Público.[2]
El verdadero quid de la cuestión consiste en determinar, atendiendo a la causa, si nos encontramos ante un mecanismo de tutela primaria —ya sea mediante el pago del precio de una prestación efectivamente realizada o mediante la restitución del valor obtenido por la Administración como consecuencia de la ineficacia del negocio jurídico— o, por el contrario, ante una forma de tutela secundaria articulada a través de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Si el pago tiene por causa la contraprestación de bienes o servicios efectivamente recibidos por la Administración, a mi juicio, estaremos ante una operación comercial, con independencia del nomen iuris que se le atribuya. La respuesta dista de ser una cuestión meramente terminológica, pues de ella dependen relevantes consecuencias prácticas en materia de intereses, fiscalidad y régimen jurídico aplicable.
Singularmente, condiciona el régimen de intereses de demora aplicable, con diferencias que pueden alcanzar varios puntos porcentuales según se considere que nos encontramos ante una auténtica operación comercial o ante una obligación de distinta naturaleza. En particular, debe dilucidarse si procede el interés de demora previsto para las operaciones comerciales, que durante el primer semestre de 2026 asciende al 10,15 %, o únicamente el interés legal del dinero, fijado para el ejercicio 2026 en el 3,25 % anual[3]. La diferencia entre ambos tipos, cifrada en 6,90 puntos porcentuales, pone de manifiesto la notable trascendencia económica de la cuestión.
A ello se añaden importantes implicaciones fiscales, especialmente en materia de IVA, ya que la consideración del pago como precio de una operación económica, se llame indemnización o no, determina, en principio, su sujeción al impuesto, mientras que su calificación como indemnización puede conducir a su no sujeción.
Para abordar adecuadamente la cuestión objeto de estudio resulta necesario partir del análisis conjunto de la Directiva 2011/7/UE [4] y de la normativa interna de lucha contra la morosidad, sin perjuicio de la imprescindible consideración de la legislación de contratos del sector público y de la normativa reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo contenido proyecta efectos relevantes sobre la calificación jurídica del pago controvertido.
Pero las leyes, por sí solas, son inertes; permanecen en el plano de la abstracción y son las sentencias las que las encarnan en la realidad, revelando su verdadero significado y sus consecuencias prácticas. Y cuando, como sucede en este caso, la controversia gira en torno a conceptos contenidos en una Directiva europea, corresponde en exclusiva al Tribunal de Justicia de la Unión Europea proporcionar su interpretación auténtica y vinculante, garantizando así una aplicación uniforme del Derecho de la Unión en todos los Estados miembros. La sentencia que resuelva la cuestión prejudicial planteada no solo condicionará la resolución del recurso de casación del que trae causa, sino que obligará al Reino de España a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su plena efectividad, incluida, en su caso, la adaptación de aquellas disposiciones nacionales que resulten incompatibles con la interpretación del Derecho de la Unión establecida por el Tribunal. La experiencia demuestra, sin embargo, que este deber no siempre se cumple con la diligencia exigible. Así ocurrió tras la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), que declaró contrario a la Directiva 2011/7/UE el establecimiento, con carácter general, de un plazo máximo de pago de sesenta días en las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos. Aunque el Tribunal Supremo asumió posteriormente dicha interpretación en sus Sentencias 202/2023 y 203/2023, ambas de 17 de febrero, el legislador no ha procedido hasta la fecha a adaptar preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público, singularmente el artículo 198, cuya redacción continúa suscitando dudas sobre su plena adecuación al Derecho de la Unión. Cabe esperar que, en esta ocasión, la respuesta del Tribunal de Justicia no solo contribuya a unificar criterios interpretativos, sino también a impulsar las reformas normativas necesarias para garantizar la efectividad del principio de primacía del Derecho de la Unión.
[1] El II Informe sobre Riesgos Fiscales de la AIReF (17 de junio de 2026) cuantifica el impacto económico de determinados riesgos jurídicos y señala que algunas resoluciones judiciales generaron costes superiores a 14.400 millones de euros entre 2024 y 2025. Aunque no aborda específicamente la cuestión aquí analizada, pone de manifiesto que las decisiones administrativas posteriormente corregidas por los tribunales pueden acarrear importantes costes adicionales para las finanzas públicas en forma de intereses, indemnizaciones, costas u otras compensaciones económicas.
[2] La STS de 16 de octubre de 2017 subraya que el concepto de «operación comercial» de las Directivas 2000/35/CE y 2011/7/UE posee un alcance amplio, comprensivo de toda actividad económica o profesional independiente, incluidas las profesiones liberales, siempre que exista una prestación de bienes o servicios a cambio de una contraprestación.
De ello se desprende que el concepto de «operación comercial» acogido por el Derecho de la Unión posee un alcance amplio, no circunscrito a las relaciones mercantiles en sentido estricto ni condicionado por la calificación jurídico-pública o privada del negocio subyacente, sino centrado en la existencia de una prestación económica realizada a cambio de una contraprestación.
[3] Estas referencias se efectúan exclusivamente a efectos ilustrativos, pues en cada supuesto concreto deberán aplicarse los tipos vigentes en cada momento durante el período de demora correspondiente.
[4] La Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011, relativa a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, define en su artículo 2.1 las «operaciones comerciales» como aquellas realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación.
