El fenómeno de la huida del Derecho administrativo, y del retorno, bien pudiera conectarse con la regulación que, a otros efectos, la huida del sector administraciones públicas de contabilidad nacional, maneja la reglamentación del sistema de cuentas nacionales. Desde esta perspectiva, si la huida del Derecho administrativo perseguía amparar la actuación de entes encuadrables en el sector público en el Derecho privado, considerado más flexible, la huida del sector administraciones públicas pretendía evitar el cómputo de déficit y deuda de determinadas entidades con el del conjunto de las administraciones públicas. La gran pregunta, en ciertos ámbitos y negocios jurídicos era constante: ¿computa o no?
Los conceptos de contabilidad nacional, especialmente los que permiten distinguir entre unidades de mercado y no de mercado, en conexión con la delimitación del sector «administraciones públicas«, inciden directamente sobre normas como los artículos 103.1 y 107.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público o el artículo 2 de la Ley orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Dejando al margen la remisión puntual de los primeros en cuanto al régimen de financiación en mercado de las entidades públicas empresariales y la general remisión al derecho europeo que realiza el segundo de los preceptos citados, el artículo 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, tras considerar directamente administraciones públicas a las entidades de las letras a), b), c) y l) de su artículo 3.1, prevé que igualmente lo son «los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas«. Nada más y nada menos que la consideración como administraciones públicas, con los efectos consiguientes, depende en el ámbito contractual, que no general, de los criterios de contabilidad nacional que establece la normativa de la Unión Europea.
Así, aunque los criterios del sistema europeo de cuentas 2010 tienen por objeto que la Unión obtenga «datos comparables, actualizados y fiables sobre la estructura de la economía y la evolución de la situación económica de cada Estado miembro región» para facilitar «la elaboración de las políticas en la Unión y la supervisión de las economías de los Estados miembros y de la unión económica y monetaria» (considerando 1 del Reglamento del Sistema Europeo de Cuentas, RSEC), su influencia sobre la normativa de los Estados, a otros efectos, resulta creciente. Para ello, el RSEC establece una rigurosa metodología, que clasifica las diferentes «unidades institucionales» entendidas como «entidades económicas capaces de ser propietarias de activos, contraer pasivos y participar en actividades y operaciones económicas con otras entidades» y que «constituyen los componentes esenciales para definir las economías en términos geográficos, (…) para agrupar las unidades en sectores institucionales (…) y para decidir que flujos y stocks se registran» (pto. 2.01 anexo A RSEC).
A partir de ahí, en lo que respecta a lo que en España entendemos como sector público, la clave de bóveda, y el centro de la discusión, se encuentra en la definición de los sectores de «sociedades no financieras (S11)» y «administraciones públicas (S13)«. El primero «está compuesto por las unidades institucionales dotadas de personalidad jurídica que son productores de mercado y cuya actividad principal es la producción de bienes y servicios no financieros» (pto. 2.45 anexo A RSEC). El segundo, el sector «administraciones públicas«, «incluye todas las unidades institucionales que son productores no de mercado cuya producción se destina al consumo individual o colectivo, que se financian mediante pagos obligatorios efectuados por unidades pertenecientes a otros sectores y que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional» (pto. 2.111 anexo A RSEC). Para la normativa europea de cuentas públicas la naturaleza jurídico-pública o privada de la unidad institucional de que se trate resulta irrelevante. Son otros los parámetros decisivos, sentado que «los productores públicos pueden ser productores de mercado o no de mercado. Los productores de mercado se clasifican en el sector de las sociedades no financieras o en el sector de las instituciones financieras. Si la unidad institucional es un productor no de mercado, se clasifica en el sector de las administraciones públicas» (pto. 3.37 anexo A RSEC).
El sector de las administraciones públicas (S13) comprende todas las unidades de las administraciones públicas y todas las instituciones sin fines de lucro (ISFL) no de mercado controladas por las unidades de las administraciones públicas, así como a otros productores no de mercado conforme a lo indicado en los puntos 20.18 a 20.39 (pto. 20.05 anexo A RSEC). La normativa europea de contabilidad reconoce la existencia de una entidad preeminente en el sector administraciones públicas, coincidente con el Estado, entidades regionales o locales. Pero junto a esas entidades principales, la metodología SEC constata la existencia de otras entidades de las administraciones públicas, creadas habitualmente para desarrollar funciones específicas, que tienen identidades jurídicas independientes y una autonomía importante, además de la posibilidad de decidir sobre el volumen y la composición de sus gastos y una fuente directa de ingresos, como los impuestos para fines específicos.
Desde esta perspectiva se ha puesto de manifiesto una cierta voluntad de huida, no del Derecho sino de la deuda o el déficit consolidados, coincidente en ocasiones con la tradicional en nuestro país. Y ello porque el recurso a entidades susceptibles de ser clasificadas como «sociedades no financieras» o «instituciones financieras» hace que, de conformidad con el capítulo 20 del anexo A del RSEC, sus cuentas no consoliden con las del sector «administraciones públicas«, lo cual ha sido utilizado por los Estados miembros, también por España, como mecanismo para encubrir déficit o deuda o, en su caso, incrementar el gasto. De conformidad con la metodología SEC2010 las actividades del sector administraciones públicas se presentan separadas de las del resto de la economía, indicando ingresos, gastos, déficit o superávit, financiación, otros flujos económicos y balance, porque sus competencias, motivación y funciones son diferentes de las de otros sectores (pto. 20.01 anexo A RSEC). Entre tales competencias, motivación y funciones se incluyen la oferta de bienes y prestación de servicios a la comunidad, ya sea para el consumo colectivo, como la administración de los asuntos públicos, la defensa y la aplicación de la ley, o para el consumo individual, como los servicios de educación, salud, ocio y cultura, y financiarlos por medio de impuestos u otro tipo de ingresos, redistribuir la renta y el patrimonio por medio de transferencias, como los que constituyen los impuestos y las prestaciones sociales y, en su caso, participar en otros tipos de producción no de mercado (pto. 20.02 anexo A RSEC).
Sobre la base de lo anterior, resultan muy relevantes el concepto de control por las administraciones públicas de otras unidades institucionales (pto. 20.18 anexo A RSEC), que inspira el ámbito subjetivo de aplicación de muy diversas normas internas, con regulación específica, y los criterios para la delimitación de productores de mercado y no de mercado (ptos. 20.19 a 20.34 anexo A RSEC). La metodología SEC configura el control de una entidad sobre otra como la capacidad de la primera para definir la política general o el programa de dicha entidad, si bien en el caso del control de administraciones sobre sociedades públicas, entre otros, establece criterios específicos (pto. 2.38 anexo A RSEC). Así, en primer lugar, la administración pública puede asegurarse el control de una sociedad mediante una disposición legal, decreto o reglamento especial que la autorice a determinar la política de la sociedad. Pero, además, en segundo lugar, se establece un sistema de indicadores que han de considerarse para decidir si una sociedad está controlada por una administración pública, de modo que la presencia de un único indicador puede bastar para determinar el control en algunos casos, pero en otros puede indicarse colectivamente el control mediante una serie de indicadores diferenciados. Tales indicadores son la titularidad pública de la mayoría de derechos de voto, el control público del consejo de administración o del órgano ejecutivo, el control público del nombramiento o de la revocación del personal directivo, el control público de los principales comités de la entidad, la posesión pública de una acción de oro, la existencia de normativas especiales, que la administración represente el grueso de la demanda o que la administración preste.
Todo lo anterior ha hecho centrar la atención, tradicionalmente, en las entidades del sector público, o claramente vinculadas al mismo mediante ciertos negocios jurídicos que pretendían eludir la consolidación en el sector “administraciones públicas” con objeto de hacer posible la ejecución de obras o prestación de servicios sin sobrecargar las cuentas públicas, mediando, por tanto, su clasificación como “sociedades no financieras”. Pero, una vez más, la Unión Europea nos sorprende al fijar su atención en otros supuestos que podrían generar un notable impacto en las cuentas públicas y en la pretendida autonomía de entidades privadas que participan en la prestación de servicios a la comunidad. Anteriormente, desde la perspectiva de la contratación, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 18 de octubre de 2018, asunto IBA Molecular Italy Srl contra Azienda ULSS n. 3 y otros, ya vino a poner de manifiesto la relevancia de la colaboración en la prestación de servicios sanitarios por operadores privados bajo fórmulas de concierto o convenios especiales.
Ahora el Tribunal de Justicia parece haber dado un paso más. La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022 (C-277/21) pone el foco en la posible clasificación en el sector “administraciones públicas” belga, subsector administración regional, acordada por el Institut des comptes nationaux (Instituto de Cuentas Nacionales; en lo sucesivo, «ICN») y el Banque nationale de Belgique (Banco Nacional de Bélgica), de hasta siete asociaciones sin ánimo de lucro que operan en el sector de la enseñanza concertada en Bélgica, todo ello conforme a la normativa SEC2010. ¿Acabarán clasificadas en el sector “administraciones públicas”, en determinadas condiciones, las entidades privadas, con o sin ánimo de lucro, que concurren en régimen de concierto a la prestación de servicios a la comunidad bajo control público?
