Algunas lecciones del COVID-19 a la regulación y a la gestión pública

Hace unos días, explicando cómo afrontar la situación de emergencia sanitaria desde la perspectiva de la contratación pública, le dije a un lego en Derecho sorprendido por la rigidez a la que estaba sometida la administración y preocupado por entender que era eso de la tramitación de emergencia, dos cosas. La primera que se hiciera lo necesario, pero que tuviera cuidado, que continuase actuando el personal que habitualmente se encargaba de las cuestiones a tramitar por emergencia y que siguiera unas reglas básicas, sobre acreditación de necesidad, documentación del contrato y ejecución posterior. Su problema, que en los mercados que pueden proveer material se exige pago anticipado. La segunda, a la vista del problema, que la cuestión era delicada desde la perspectiva de la normativa de contratación y presupuestaria, pero eran tiempos en los que, con toda transparencia, igual tocaba, de nuevo, vivir peligrosamente.

La tramitación de emergencia se regula en un solo artículo, el 120, de una Ley de Contratos del Sector Público, que cuenta con prácticamente cuatrocientos, entre su articulado y la parte final. Para afrontar la emergencia sanitaria, los centros gestores competentes han tenido que apoyarse en un solo artículo de esos cuatrocientos, uno, y ha sido preciso modificarlo para hacer realmente útil la regulación de la tramitación de emergencia. Mientras, la Comisión Europea, atenta donde las haya, ha venido rápidamente a advertir en su comunicación sobre “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del maco de contratación pública en la situación de emergencia relacionado con la crisis del COVID-19” que ella no ha sido, que no ha provocado este problema, advirtiendo lo siguiente:

«No hay ninguna norma de procedimiento regulada a nivel de la UE. En la práctica, esto significa que las autoridades pueden actuar con toda la rapidez que sea técnica y físicamente posible, y el procedimiento puede constituir una adjudicación directa de facto sujeta únicamente a limitaciones físicas o técnicas relacionadas con la disponibilidad real y la velocidad de entrega.

El marco europeo de contratación pública ofrece toda la flexibilidad necesaria para que los compradores públicos adquieran bienes y servicios vinculados directamente a la crisis del COVID-19 con la mayor rapidez. Para acelerar sus adquisiciones, los compradores públicos pueden también optar por:

— dirigirse a los contratistas potenciales dentro y fuera de la UE por teléfono, correo electrónico o en persona;

— contratar a agentes que tengan mejores contactos en los mercados;

— enviar directamente a sus representantes a países que dispongan de las reservas necesarias y puedan garantizar una entrega inmediata;

— dirigirse a los posibles proveedores para acordar un aumento de la producción, o bien el inicio o la renovación de la producción».

En varias ocasiones he afirmado en este blog, en relación a los problemas que suscita nuestra normativa de contratación pública, que no es Europa, somos nosotros los que nos hemos dotado de una normativa hipertrofiada, que genera múltiples dudas, cuya aptitud para lograr un eficaz servicio a los intereses generales resulta cuestionable, sometida a constantes vaivenes interpretativos y generadora de una inseguridad jurídica que, a la postre, siempre acaba pagando la administración pública, es decir, todos nosotros. La crisis actual lo ha puesto de manifiesto, una vez más. Y hubiera sido evidente, también, en el caso de que los órganos de contratación competentes, antes de la expansión de la pandemia en España, hubiesen intentado utilizar los procedimientos ordinarios de contratación para dotarse de material. Aun empezando a finales de noviembre del pasado año, cuando según algunas fuentes se produjo el primer caso en China, diciembre, enero, febrero, marzo y abril difícilmente hubieran permitido perfeccionar el contrato y obtener el material necesario. Lanzar una tramitación de emergencia en noviembre, o diciembre, o enero, quizá incluso en febrero, hubiera probablemente chocado con la oposición de los órganos de control interno, y el reproche posterior de los de control externo, que hubieran cuestionado la aplicación de semejante vía excepcional. Esa es la realidad de la administración y de la contratación pública en España, para quien quiera verla. Cuesta más contratar que ejecutar lo contratado. Se piensa más en el contratista, o en el pretendido y colateral uso estratégico de la contratación, que en las necesidades del órgano de contratación, la garantía de servicio y el interés general que la contratación debe atender.

Hay más ejemplos. Citaré sólo uno más. La declaración del Estado de alarma incorporó una suspensión de términos y plazos que, por supuesto, dio lugar a interpretaciones contrapuestas que, a la postre, acabaron “resueltas” mediante un informe de la Abogacía del Estado. Se admitía, no obstante, el levantamiento de la suspensión, siempre que el interesado lo aceptase, lo cual no dejaba de resultar chocante desde la perspectiva del interés general. Luego se admitieron otras causas, estas sí, vinculadas al interés general o al normal funcionamiento de los servicios públicos. Normas posteriores, y ha habido demasiadas en este país nuestro que tanto confía en los boletines oficiales para resolver problemas, olvidando la gestión, volvieron a incidir sobre la cuestión suspendiendo específicamente los plazos para cualesquiera recursos o reclamaciones. Y empiezan a surgir problemas. Uno muy concreto, la posibilidad de interposición de recurso especial en relación con procedimientos de contratación cuya suspensión resultase levantada, lo resolvió apenas diez días después de la declaración del estado de alarma el artículo 16 del Decreto-ley 1/2020, de 25 de marzo, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes para responder al impacto generado por el COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón, estableciendo que «en los procedimientos de contratación en los que se proceda a levantar la suspensión conforme a lo establecido en el artículo 7 de este Decreto-ley, el levantamiento de la suspensión alcanzará igualmente a los procedimientos de recurso, ordinario o especial, que resulten procedentes». El Estado siguió regulando, sin resolver el problema. Entran en juego los intérpretes. El informe de 7 de abril de 2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en relación con la suspensión de la tramitación y del cómputo del plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación durante el estado de alarma en el caso de los contratos amparados por la disposición adicional 3ª.4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo aborda. ¿Y que propone? Ante una defectuosa regulación, más regulación, cuando lo cierto es que todo, problema, interpretación y propuesta, nace de una estructura de gobernanza, la estatal, que ignora al resto de operadores, como demuestra la absoluta inactividad del llamado Comité de Cooperación en materia de contratación pública. La solución a los problemas regulatorios que esta especie de sanedrín contractual propone es más regulación, no cambiando la defectuosa regulación inicial, ni simplificándola, lo cual implicaría reconocer el error, sino introduciendo nuevas excepciones. En pleno auge de la burbuja se acuñó el concepto de la “casta de los urbanistas”, un grupo de iniciados en las artes de un ordenamiento en el que se movían montañas de dinero generadas por decisiones públicas. Hoy podría también hablarse de una “casta de contractualistas”, que no de contratantes, ni contratistas, iniciados en los misterios de una legislación hipertrofiada que hoy, en una crisis que ha exigido lo mejor del sector público, ha demostrado su absoluta ineficacia.

¿Cuándo reflexionaremos honestamente sobre todo esto? ¿Cuándo abordaremos, como han hecho otros Estados de nuestro entorno, un esfuerzo real de simplificación normativa y de gestión? ¿Cuándo se oirá a quiénes gestionan en pie de igualdad con quienes controlan? Ciertamente no es el de la contratación el único problema que afrontar el sector público. La hiperregulación e hipertrofia va más allá, alcanza a otros ámbitos, a muchos otros ámbitos. La crisis sanitaria que enfrentamos lo ha puesto de manifiesto en relación con el régimen de los empleados públicos, del teletrabajo, de la implantación efectiva de la administración electrónica, de la organización administrativa o de los roles públicos y privado, que hasta la prensa internacional más rabiosamente neoliberal ha propuesto redefinir. El COVID-19 nos está haciendo daño, sin duda, nos está causando dolor. Pero quizá pueda convertirse también en una oportunidad, un vector de cambio que quiebre apriorismos y lugares comunes que no tienen sentido en una sociedad globalizada, que sepa regular y extraer lo mejor del sector público, y de una colaboración leal entre los sectores público y privado que no consiste en idear los mejores métodos para sacar del primero en favor del segundo o, simplemente, para trasvasar riesgos y deuda del segundo al primero, acusándolo luego, sin memoria, de ineficiente y mal gestor. El COVID-19 quizá nos lleve a otro mundo. En ese mundo, al que nos adaptaremos, espero, como hemos hecho siempre, necesitamos otros modelos regulatorios, otras escalas de valores, otros roles de lo público y lo privado. Necesitamos un Estado que dinamice, que simplifique, que garantice, que defina con nitidez los espacios y los roles de unos y otros y que, una vez definidos, actúe respetuosa y limpiamente para defenderlos.