La legislación y la doctrina administrativa española siempre ha distinguido la gestión directa e indirecta de los servicios públicos. Así, se indica como formas de gestión directa de los mismos, en el art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local que:
«2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública».
La LBRL se limita a regular la gestión directa. Para la gestión indirecta, se remite a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Si bien la Ley de 2011 establecía como modalidad de contratación de servicios públicos la concesión, la gestión interesada, el concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate y la sociedad de economía mixta, la Ley 9/2017 no recoge ni regula el concierto. La última Ley de Contratos del Sector Público, de 2017, llevó a efecto la transposición de la Directiva 2014/24/UE y también Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Recordemos asimismo la existencia del inveterado Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales que regula en el art. 113 y siguientes las formas de gestión indirecta de los SSPP, señalando que «Los servicios de competencia de las Corporaciones locales podrán prestarse indirectamente con arreglo a las siguientes formas: a) concesión b) arrendamiento y c) concierto». Obviamente este Reglamento está desplazado por la normativa posterior.
Sirva este breve preámbulo para poner de manifiesto que en la actualidad existe un gran debate jurídico, y sobre todo político, sobre la cuestión de la gestión de servicios públicos mediante sistema de concierto. Así, en cuanto cualquier administración territorial se plantea prestar un servicio público mediante concierto, nacen de inmediato las protestas que surgen al calor de una supuesta mejor gestión de los servicios públicos si los mismos se prestan de forma directa. Se demoniza, de este modo, cualquier asomo de pretensión de que se puedan prestar servicios mediante empresas que ya operan en el mercado. Y se considera, sin profundizar mucho más, que cualquier servicio que no se preste con medios propios, desde lo público, es necesariamente peor en calidad, asumiéndose que sólo lo público apuesta ésta, porque se argumenta que el parámetro económico no es importante y, además, atiende los derechos de los ciudadanos y de los trabajadores con mayores garantías. Mientras, el sobreentendido es que lo privado, necesariamente, sólo atiende al beneficio económico, al lucro, y deja en un segundo plano la calidad, de los derechos de los usuarios e incluso a costa de los derechos de los trabajadores.
Por eso me parece oportuno reflexionar desde la objetividad sobre la cuestión: si es preferible, necesario o imprescindible, que los servicios públicos se presten de forma directa o bien el sector privado puede también prestarlos. Nadie discute el sistema de concesión administrativa, pero sí se cuestiona los conciertos. Desde luego, estamos ante opciones políticas contrapuestas que se exacerban mutuamente por los actores en escena, sin atender a lo que debiera ser un debate sereno.
Hay que precisar (siguiendo a Ximena Lazo Vitoria (Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, (20) 2023 en su artículo «Prestación de servicios a las personas: ¿concierto social o contrato?), que «a partir de 2016 asistimos a un renacimiento de la figura del concierto como una alternativa a las fórmulas de gestión contractual de la LCSP. En efecto, los «conciertos sociales» también denominados «acuerdos de acción concertada» aparecen definidos en la legislación autonómica como instrumentos no contractuales para la prestación de servicios sociales, sanitarios y, en algunos casos, también educativos. Dicha calificación, así como las reglas que conforman el régimen jurídico de esta figura se recogen en las normas autonómicas de servicios sociales, aunque también encontramos algunas referencias en la legislación estatal y autonómica relativa al tercer sector. Aragón ha sido una de las primeras Comunidades Autónomas en aprobar una normativa específica: la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario de la Comunidad Autónoma de Aragón… En la legislación contractual precedente el «concierto» estaba incluido como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos el cual, como es sabido, fue suprimido por la LCSP…»
El art. 85 de la LBRL, como señalábamos, dispone que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente. Lo que implica que se deja un gran margen a la discrecionalidad, en este caso casi siempre política. Por lo tanto, en cualquier caso, es imprescindible la motivación. Y no podemos olvidar algunas notas:
1. La necesidad de una adecuada valoración económica de los costes del servicio y el retorno económico para financiarlo. Para ello es imprescindible un estudio económico que ponga de manifiesto costes y sostenibilidad financiera. La LBRL, en el mentado art. 85, y referido a la gestión directa, ya señala que para «elegir» un sistema directo, «solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) [se refiere la prestación mediante entidad pública empresarial local o sociedad, cuyo capital social sea de titularidad pública], cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera».
2. La determinación de cuál sea la forma más adecuada de la prestación del servicio exigirá una adecuada justificación del sistema elegido desde los parámetros señalados en el anterior apartado. En este sentido, en el sistema de concierto, la Administración garantiza la financiación a través de módulos económicos estables por prestación, a diferencia de las concesiones tradicionales basadas en el riesgo de mercado. Por ello deben calcularse adecuadamente esos módulos.
3. Se debe realizar un control posterior sobre el cumplimiento de las condiciones que se impusieron en los conciertos, que debe ser exhaustivo, para comprobar así que el servicio se presta de forma adecuada.
4. Se pueden prestar servicios públicos mediante mecanismos como la subvención o el concierto (García Álvarez), siempre que, en este último caso, no tenga carácter selectivo o limitativo, sino que esté abierto a todos los prestadores que cumplan requisitos objetivos, transparentes y no discriminatorios.
