De nuevo sobre cooperativas y avales

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Hace ya casi tres años y medio, en un comentario anterior titulado “promoción inmobiliaria encubierta… la huída del riesgo”, llamaba la atención sobre lo que ocurría en la promoción inmobiliaria al acentuarse la crisis, poco antes de aquellos primeros y traumáticos recortes que comportaron el hundimiento del anterior Gobierno.

Entidades financieras y promotores inmobiliarios huían del riesgo extremo del negocio inmobiliario, pero aún no renunciaban a él. Lo que hicieron fue, simplemente, transformarse los segundos en gestores trasladando los riesgos de la actividad de promoción inmobiliaria a quienes necesitaban vivienda y estaban dispuestos a anticipar su coste; condicionando las primeras, sin asumir ya el riesgo empresarial derivado del proceso de comercialización de las viviendas, la concesión del préstamo promotor a la evaluación de un porcentaje de clientes superior al menos al ochenta por ciento de las viviendas de la promoción. De ese modo, la gestión de la plusvalía en que consistía el negocio de la promoción inmobiliara se transformó en gestión de un riesgo ajeno, con una retribución fijada por el propio gestor, el riesgo endosado a quienes precisaban viviendas y que por esta vía financiaban el proceso de promoción y construcción directamente, actuando legalmente como promotores aunque materialmente no lo fuesen. Surgían así auténticas promociones inmobiliarias encubiertas, perfectamente caracterizadas por la doctrina civilista y ocasionalmente desveladas por la jurisprudencia.

En ese contexto adquirió especial importancia la cuestión del aseguramiento de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, a la que dedique atención en este blog a finales de 2009 en el comentario “sobre viviendas, riesgos y avales…”. Concluía entonces diciendo que “sin garantías no hay que entregar cantidades a cuenta. Nunca. Más claro agua, quizá como la que fluye, en el artículo 114 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el reglamento para la aplicación de la Ley sobre viviendas de protección oficial, texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio y 3964/1964, de 3 de diciembre. Hace ya más de cuarenta años que esto era así. Una vez más, probablemente, no hay nada nuevo bajo el sol. Pero la memoria es débil”. Resultaba a mi juicio incuestionable la obligación de garantizar las cantidades a cuenta conforme a la Ley 57/1968, de 27 de junio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la edificación y venta de viviendas, en cualesquiera promociones de vivienda, libres o protegidas, una norma que, de acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se aplica “incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa”. El Decreto 3114/1968, de 12 de diciembre, por el que se aplica la Ley de 27 de julio de 1968 a comunidades y cooperativas, impuso hace más de cuarenta años tal obligación en términos muy claros y categóricos en su artículo 1, apartado segundo (y también lo hacía la normativa de vivienda protegida en su ámbito). Es más, el artículo segundo de ese mismo Decreto establece que en estos supuestos “la garantía… será exigida a la persona física o jurídica que gestione la adquisición del solar y la construcción del edificio, y, en consecuencia, perciba las cantidades anticipadas, ya sean en calidad de propietaria del solar  o como mandataria, gestora o representante de aquélla o bien con arreglo a cualquier otra modalidad de hecho o de derecho, directamente o por persona interpuesta”.

No era fácil exigirlo. Ni estaban dispuestas las entidades gestoras a prestar las garantías legalmente exigibles o a contratar los aseguramientos requeridos. No querían asumir el riesgo. El modelo de promoción inmobiliaria encubierta se ordena precisamente a esto. La evidencia legal y jurisprudencial, sin embargo, se ha impuesto de nuevo. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 540/2013, de 13 de septiembre, con variados argumentos, afirma, en un supuesto de promoción de vivienda libre y protegida en régimen cooperativo, con seguro de caución concertado con entidad aseguradora, que “incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos, buen fin que se reiteró por Asefa, como tipo de riesgo, en el suplemento de aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. no 72 de la demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre. Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a cada cooperativista dijeran no garantizar «el buen fin de la mencionada promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas» es irrelevante, porque al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar, en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente” (fundamento jurídico décimo). Ni más ni menos.

Sólo un argumento más de la acertada Sentencia del Tribunal Supremo destacaré, la invocación como guía interpretativa, un argumento que avanza en la construcción del derecho a la vivienda dotándolo de contenido. Dice el Tribunal que “en último extremo, cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.” (fundamento jurídico décimo).

Aunque los cooperativistas se hayan visto obligados a un litigio de casi tres años en sucesivas instancias, un proceso que iniciaron en 2010 ya frustrada la promoción que comenzó en 2007 (y que posiblemente hubiera podido considerarse promoción inmobiliaria encubierta, aunque no se analiza en la sentencia), han obtenido Justicia. El Tribunal Supremo casó la Sentencia de la Audiencia Provincial que anuló la estimatoria desus pretensiones del Juzgado de Primera Instancia. Los cooperativistas demandantes, por ello, tendrán su indemnización. Como procede.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

1 Comentario

  1. Buen aporte. La mala gestión de los inmuebles puede provocar problemas muy graves. Saber como se debe actuar durante tiempos de crisis es lo que hace a una persona profesional en lo que hace, para eso debe tener suficientes conocimientos como para poder superarlos.

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