Así como «la Odisea gira en torno a Ítaca«, el Derecho Administrativo tiene como eje relevante el mundo local y, en especial, los servicios que se prestan a los vecinos. Un ámbito donde advertimos la eficacia real de las normas y la trascendencia de las actuaciones públicas. Por ello, las sentencias de los Juzgados de lo contencioso-administrativo son muestra de conflictos de interés que conviene conocer.
Traigo a este foro una sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 3 de León, por lo mucho que me ha interesado y la rigurosa argumentación que el magistrado desarrolla con notable claridad. Un pronunciamiento que acaba de ser confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (las sentencias tienen fecha de 2 de julio de 2021 y 4 de febrero de 2022, respectivamente).
El origen de la disputa se remonta a dos décadas. Una mancomunidad de servicios funerarios y cementerio buscaba un empresario con el que constituir una empresa mixta para la prestación de tales servicios. Convocó un concurso público para seleccionar a un accionista y admitió a un licitador pues una segunda documentación había llegado fuera de plazo. Abierto el sobre, conoció las propuestas sobre la cuantía de la aportación para el capital social, la satisfacción exigida del pago de un canon anual a la mancomunidad, teniendo en cuenta los ingresos de la nueva compañía mixta y, además, la proposición de nuevas cláusulas con una sustanciosa remuneración económica, que se calificó con la cursilería idiomática de «fee de gestión«. Tal comisión se cobra en algunos servicios de asesoría, normalmente quienes gestionan un patrimonio ajeno. Apelando a ese medio inglés, management fee, se pretendía recibir el diez por ciento de la facturación los primeros años, porcentaje que se incrementaría con posterioridad.
El desconcierto de los miembros de la mesa de contratación se resolvió pidiendo informe al asesor económico y al gerente de la mancomunidad. Como resume el magistrado, ambos suscribieron que se cumplían «sobradamente» las condiciones del concurso y calificaron ese pago anual «como asistencia previa a la suscripción del contrato» sugiriendo una redacción «al efecto de evitar problemas futuros con la Agencia Tributaria» (sic, recoge la sentencia, y yo reitero, ¡sic!).
Confiados en tal criterio, la mesa propuso la adjudicación y se realizaron los trámites de constitución de la empresa mixta que inició la gestión de los servicios funerarios en 2003.
Los años transcurrieron -sin duda no de manera pacífica- y en 2016 la mancomunidad acordó el inicio de un procedimiento de revisión de oficio. Iniciativa que avaló un minucioso informe de la Secretaría en ese momento ocupada de manera provisional (me surge la duda si sería esa la razón de su contundente claridad). Se continuaron trámites, entre ellos, el informe del Consejo Consultivo de Castilla y León que también resaltó la existencia de causas de nulidad y la necesaria revisión de oficio. Por todo ello, la mancomunidad declaró la nulidad.
Y es que tales pagos anuales al accionista privado, que se unían a los derivados del rendimiento de la empresa mixta, no tenían apoyo alguno en la Ley de contratos. Es más, se había vulnerado al modificar las cláusulas incorporando previsiones del licitador, que tenían un contenido sustancial y sustancioso y sustancial, y que habían quebrado la igualdad de otros posibles empresarios en la adjudicación.
La empresa impugnó ese acuerdo y una primera sentencia del Juzgado de lo contencioso (de 31 de julio de 2018) desestimó su pretensión, confirmando lo adecuado de las razones de la decisión de nulidad. Sin embargo, tras la apelación presentada, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León advirtió que, cuando se adoptó el acuerdo de nulidad, había ya caducado el procedimiento de revisión de oficio.
La mancomunidad, no queriendo mantener una grosera ilegalidad en la prestación del servicio, retomó el procedimiento de revisión de oficio, conservó aquellas actuaciones que podían mantenerse según la normativa, completó otros trámites, volvió a solicitar informe al Consejo Consultivo que reiteró la nulidad radical y absoluta del contrato y declaró nuevamente la nulidad el 8 de noviembre de 2019.
Tal acuerdo se impugnó por la mercantil y da origen a la sentencia de la que me hago eco.
En sus fundamentos podemos leer una adecuada exposición, frente a la falta de claridad y precisión contenida en la demanda, como cabe deducir de la confusa acumulación de consideraciones que se resumen y que el magistrado suavemente califica de «alambicada«. Recuerda este el deber de las empresas de relacionarse con las Administraciones por medios electrónicos, la validez de la notificación, el régimen jurídico del sistema de avisos en las sedes electrónicas y cómo no cabía admitir la indefensión alegada pues, además de tales consideraciones, el representante de esa compañía había estado presente en todas las sesiones en la sociedad mixta en las que se trató sobre el procedimiento de revisión. Un resumen que valora y acoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
También nos ofrece el magistrado una argumentación completa sobre la nulidad de las nuevas cláusulas introducidas por el licitador porque no existió ningún contrato previo de asesoramiento que justificara una nueva remuneración; porque resultaban contrarias a la legislación de contratos al alterar sustancialmente su contenido económico y quebrar la igualdad de los licitadores, por lo que debieron ser rechazadas por la Administración, como establece la ley.
Y tras esa fundamentación, analiza el magistrado si la nulidad podía haberse difuminado al concurrir alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 110 de la Ley de procedimiento administrativo, entre las que se encuentra el tiempo transcurrido.
Tamaña nulidad, que ya había enriquecido a la mercantil en más de ocho millones y medio de euros cuando se acordó en 2016 el procedimiento de revisión de oficio, no podía quedar sanada por el tiempo. La sentencia menciona numerosa jurisprudencia donde el paso de muchos años tampoco sirvió para olvidar nulidades. Y, sobre todo, el hecho de que se siguiera prestando el servicio mantenía el interés en atajar tal situación. Ese contrato seguía desplegando unos perniciosos efectos y pretendía continuar pues se había fijado un plazo inicial de 50 años.
Todas estas consideraciones son valoradas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que desestima el recurso de apelación y confirma la nulidad del acuerdo de adjudicación del contrato.
Queda ahora por saber si la mancomunidad y la empresa mixta ejercerán las acciones contra la compañía privada que se enriqueció con esas comisiones ilegales que han reducido el patrimonio societario para una mejor prestación de los servicios municipales. Que el servicio prestado sea funerario no ha de tener funestas consecuencias económicas ni para los vecinos ni para la mancomunidad.
