Decía en la primera parte de este artículo que si la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, mediante Auto 63/2010, de 28 octubre en el marco del un conflicto colectivo surgido en el seno de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, prospera nos encontraremos ante dos clases de empleados públicos de primera y de segunda por lo que atañe a su capacidad para ejercer su derecho a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo: unos – personal laboral fijo de plantilla – con capacidad cuasi ilimitada de negociación de sus condiciones de trabajo y, por ende, instalados en un estrato superior; y otros – personal funcionario o estatutario – con dicha capacidad prácticamente anulada.
Pero es que, además, esas diferencias, cava vez más profundas, en las condiciones de trabajo que comienzan a surgir entre puestos de trabajo con idénticos cometidos y responsabilidades por mor de decisiones caprichosas y, por qué no decirlo, ilegales, fruto de un proceso de laboralización – discúlpeseme el palabro – de la función pública iniciado en la creencia de que con ello se evitaba la rigidez consecuente de la inamovilidad de los funcionarios, tan denostada por la clase política y por la sociedad en general, pero que ha desbordado las expectativas iniciales con motivo de la aplicación del derecho laboral en bloque por obra de los tribunales, en especial de la jurisdicción de lo social, llevan camino de transmutar radicalmente la situación inicial.
Predico la ilegalidad de laboralización generalizada que desde de hace años no solo porque haya venido constituyendo una puerta falsa para el acceso a la función pública al margen de los principios de mérito y capacidad, al amparo del ladino subterfugio consistente en el proceso que se resume en contratación temporal devenida en indefinida como paso previo a la funcionarización, cuyos destinatarios, en demasiados casos, no eran elegidos por azar, sino porque – se quiera o no – la legislación de la función pública, desde el artículo 53.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, pasando por el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública que no ha sido derogado por el EBEP y el artículo 169.1 TRRL y culminando en el artículo 9.2 EBEP, prevé que, con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración serán desempeñados por funcionarios públicos y, en todo caso, según el EBEP, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.
El Informe de abril de 2005 de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público reconocía que « la situación actual del empleo público en nuestro país se caracteriza, entre otras cosas, por la existencia de un sistema dual consolidado, que comprende funcionarios públicos y contratados laborales », pero la Comisión no considera viable ni oportuno en la actualidad suprimir esa dualidad de regímenes jurídicos, aunque debe aproximarse todo lo posible el contenido de uno y otro, si bien admite que en muchas Administraciones coexiste el personal funcionario y el laboral desempeñando puestos de trabajo de similar naturaleza, pero bajo un régimen jurídico distinto y ello crea diferencias injustificadas y agravios, al tiempo que perjudica la gestión eficaz de los recursos humanos, por lo que la resolución de este problema debe basarse en una “regla de oro” elemental, esto es, establecer, en la medida de lo posible, un solo régimen jurídico para los empleados que realizan cada tipo de función pública, por lo que esta premisa obliga al legislador a definir con precisión qué funciones corresponden al personal funcionario y cuáles otras al personal laboral.
Pero ¿qué quiere decir la Comisión cuando recomienda establecer, en la medida de lo posible, un solo régimen jurídico para los empleados que realizan cada tipo de función pública?
Todavía recuerdo la Instrucción de 21 de diciembre de 1983, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se dictaban normas sobre jornada y horario de trabajo, licencia y vacaciones del personal que en su apartado 8.2 señalaba que el personal que prestara sus servicios en régimen laboral, se regiría por las normas contenidas en los Convenios Colectivos y demás normas que les fueran de aplicación, pero que la Administración, no obstante lo anterior, tendería al establecimiento de condiciones de trabajo homogéneas en todo su ámbito laboral, así como a su asimilación y progresiva igualación a las normas que rigen para los funcionarios públicos en las materias objeto de las presentes normas.
En 1983 se trataba de que el personal laboral se asimilara al personal estatutario por lo que se refería a las condiciones de trabajo, cuestión que debía ser acogida positivamente por cuanto tenía de medida destinada a evitar tratos discriminatorios entre trabajadores al servicio de un mismo ente.
Aunque lo que no parece tan justo y no discriminatorio es que, de prosperar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional, cuyo resultado solo beneficiaría al personal laboral, ese régimen jurídico distinto al que se somete al personal laboral y al personal funcionario desembocara en una diferencia retributiva injustificada entre empleados públicos del mismo nivel y con tareas y responsabilidades asimilables, por el hecho de que aquel tiene una amplia capacidad de negociación colectiva frente a la mermada capacidad de este.
Es cierto que es legislador quien tiene la potestad para adoptar las medidas necesarias para evitar esa perversa duplicidad de regímenes de los empleados públicos y para definir con mayor claridad qué puestos deben ser desempeñados por funcionarios públicos y cuáles no, e, incluso, si prefiere optar por un modelo de empleados públicos sometidos en su totalidad al derecho laboral con las consiguientes ventajas o desventajas, según se mire, de lograr su libre destitución, como propugna el presidente de la cadena de tiendas “Mango”, en su condición de representante del Instituto de Empresa Familiar (IEF), empresa que, por cierto, según ADN.es, no tiene comité de empresa ni representación sindical pero, eso sí, la dirección organiza dos veces al año las jornadas denominadas «Si yo fuera presidente» en las que el personal se reúne con el presidente y fundador Isak Andic y realizan peticiones diversas.
Pero lo que no debe olvidar el legislador es que, tal y como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/91, de 18 de julio, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que ante supuestos de hecho identificables, cualquier diferencia de trato deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria y, en consecuencia, lesiva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.
Por eso, los razonamientos que sirven para corregir diferencias de trato en perjuicio del personal laboral, invirtiendo los términos, podrían, en un futuro cercano, avalar un reforzamiento de la capacidad de negociación colectiva del personal estatutario; y, en consecuencia, no me resisto a hacerme eco de los magníficos argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Sevilla núm. 250/2009 de 11 diciembre, aunque referidos a una reclamación de trienios de un trabajador laboral temporal, resultan de aplicación general:
«En efecto, el art. 14 de la Constitución Española, aplicado al campo retributivo, no se agota en el estricto alcance que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce al genérico principio de igualdad, sino que también operan normas de otros ordenamientos, como el Derecho Internacional, que consagran el llamado «Principio de Igualdad Salarial»; y es que conforme al art. 10 de la C.E . «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.»
Es el caso de los Convenios 111 y 117 de la Organización Internacional del Trabajo, así como del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de fecha 19 de diciembre de 1.966 -normas éstas ratificadas por el Reino de España- en los que se predica que «los Estados parte reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren en especial: a) una remuneración que proporcione, como mínimo, a todos los trabajadores: I. Un salario equitativo e igual por trabajos de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; …»(art. 7 del pacto citado) y que «las tasas salariales deberán fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa» (art. 14.1 i ) del Convenio117 de la O.I.T).
Dicho de otro modo, una vez afirmada la identidad de servicios, funciones y cometidos que realizan uno y otro personal, la diferenciación en conceptos salariales puede resultar discriminatoria cuando se establece un trato retributivo distinto sin justificación objetiva alguna (STC 161/91, de 18 de julio ); pero es más, ha de añadirse con base en la normativa internacional, dicha justificación objetiva queda circunscrita al valor del trabajo; es decir, toda diferenciación que no derive del concepto de los servicios prestados que son objeto de retribución resulta discriminatoria.
Pues bien, resultan reiterados los pronunciamientos de los Tribunales internacionales en el sentido de proclamar tanto la especial sujeción de la Administración al principio de igualdad como la aplicabilidad de las garantías del Derecho laboral internacional a todo el personal de la Administración pública -y en este sentido devienen asaz relevantes las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se examinarán con posterioridad-, pues resulta evidente que la naturaleza de la relación jurídica que une a las partes, así descrita, sin mayores razonamientos, no tiene por qué influir en la valía de la labor; pero es que además tanta más exigencia de respetar el principio de igualdad recae sobre la Administración cuanto que, como recuerda el Tribunal Constitucional, «la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103.3 de la C.E .) con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 de la C.E .).»».
