La consolidación como cauce diferencial con el acceso al empleo público. El supuesto de la administración local

Parte III. Los procesos selectivos de consolidación de empleo público. Pruebas selectivas referidas al puesto de trabajo desempeñado.

Dispone la Disp. Trans. Cuarta del TREBEP, en su apartado tercero lo siguiente:

«El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria».

 El concurso-oposición de consolidación que se desarrolle tendrá que tener como pruebas de oposición que determinen la cualidad del mérito, solo aquellas que tengan como objeto las que acrediten ciertamente, la aptitud, inteligencia lógica, competencia y habilidad del candidato en el desarrollo de las tareas que conformaban su puesto. Esto es, que el candidato no solo posea una  capacidad general para prestar un servicio determinado sino también una validez operativa y cualitativa para desempeñar ese puesto. Y ello, con independencia de que lo estuviera desempeñando con anterioridad. Ahora, deberá demostrar que es el adecuado para el mismo. Ese es su reto y esa es su oposición.

Lo expuesto no debe llevarse al extremo de circunscribir las pruebas a solo y nada más que aquello que se realiza habitualmente en el Ayuntamiento. Las pruebas deben acreditar competencias y esas deben estar referidas a una globalidad de tareas y aptitudes que requerirá el puesto de trabajo. Pero tampoco, puede particularizarse de tal forma que el proceso por parcial sea irregular, haciendo inútil la concurrencia (STSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Única, de 22 de junio de 2001 ( JUR2001\241031. Si bien, se ha de decir que la sentencia confunde plaza con puesto).

Otros de los problemas que surgen a la hora de consolidar es la extensión del temario que constituya la base teórica de la oposición. Se ha interpretado, diferenciando acceso con consolidación, que la extensión del temario puede ser acortada, previa negociación con los representantes de los empleados públicos.

En este sentido, sin perjuicio de lo regulado en el artículo 8 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, y sobre todo lo especificado en su apartado primero, y llevándose a cabo una interpretación analógica con lo que se regula para la promoción interna (Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 293/2017 de 31 May. 2017, Rec. 37/2017), la extensión de los temas pueden ser acortados.

En este sentido, suscribiendo la argumentación que expone la sentencia anteriormente citada pero aplicada al proceso de consolidación se puede afirmar que esa limitación en el programa se puede llevar a cabo, teniendo en cuenta que los aspirantes ya son empleados del sector público de larga duración y que existe una fase de concurso en la que, con carácter previo a la de oposición, se valoran los méritos acreditados por los candidatos, debiéndose añadir además que sería ilusorio la consolidación y el derecho a la estabilidad del empleo si la exigencia a los aspirantes fuera idéntica a la de aquellos que participan por el sistema de oposición.

La práctica comparada permite afirmar que un número de temas adecuado en un proceso de consolidación sería: para los A1: 40 temas; para los A2: 30 temas; para los C1: 20 temas; para los C2: 15 temas; y para los AP: 8 temas.

Manifestado que nos encontramos ante un proceso que debe diferenciarse con el de acceso puro y que, por tanto, deben computarse los servicios prestados en el puesto o en la plaza correspondiente, pudiéndose además limitar los temas, en ningún caso puede entenderse que el procedimiento puede constituirse ad personam, más al contrario solo puede referirse ad manus.

 La consecuencia, por tanto, es que el proceso que se desarrolle no puede ser restringido en su participación a unos pocos candidatos (Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 20 de Madrid, Sentencia 191/2018 de 5 Sep. 2018, Rec. 252/2018).

Clarificado lo anterior, no obstante debemos advertir que la jurisprudencia legal y constitucional ha permitido un tratamiento diferenciador, siempre que éste sea razonable y proporcionado, entendiéndose por tal, una diferencia de valoración de la experiencia en el puesto que no sea superior al doble sobre los que no la posean. Ello ha de ser así porque: la comparación de méritos no puede hacerse con criterios exclusivamente cuantitativos, con olvido de los cualitativos (FJ 2º STS de 11 de octubre de 1997 que pueden implicar una mayor ponderación. Asimismo STSJ de Canarias de 16 de diciembre de 1994, 13 de diciembre de 1996 y 27 de febrero de 2003.)

Es de nuevo la jurisprudencia la que autoriza, en términos de racionalidad y proporción, la diferencia de valoración de puestos concretos respecto de otros de similares características ( por todas, STSJ de Cantabria, de 20 de marzo de 2001 (JUR 2001\178315), STSJ de Cantabria de 22 de junio de 2001 (JUR 2001\241031) y STSJ de Cantabria, de 31 de enero de 2003):

«… en tal sentido no se genera una injustificada discriminación… puesto que son legítimas las opciones que pueden configurar según su criterio las preferencias de unas circunstancias sobre otras… en el presente caso, la duración en el servicio de la Administración supone un lógico criterio de selección… por ello no cabe excluir que, en determinados supuestos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley a favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como una media adecuada para resolver una situación también excepcional al objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública».

Finalizando, la STC núm. 2460/1997, afirma que: «… lo que sucede es que los méritos que se reseñan en las bases para la fase de concurso no incurren en tal desviación, antes al contrario, pues son los estrictamente ajustados a la naturaleza y el perfil del puesto de trabajo…» ( la negrilla es mía)

En relación a la contabilización concreta de los servicios prestados, se ha de decir que su cuantificación no puede cerrarse solo y exclusivamente a los obtenidos en el puesto de trabajo de la Entidad Pública que aprueba el proceso selectivo de consolidación (experientia pro locus), o que se contabilicen de forma excesiva o desproporcionada (Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 8 Feb. 2001, Rec. 1516/1999; Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 2353/2007 de 30 Nov. 2007, Rec. 2497/2003; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 27 Jun. 2008, Rec. 1566/2004, entre otras).

No obstante, y en relación a la proporcionalidad en la contabilización de los servicios prestados, el TC ha permitido, en casos excepcionales y singulares que la contabilización de aquellos en una determinada Administración Pública alcance hasta el 45% del total de la puntuación (por todas, Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 27/2012 de 1 Mar. 2012, Rec. 5742/2001).

Ahora bien, el argumento esgrimido fue el siguiente:

«En el presente caso, la experiencia profesional –dependiendo de dónde se haya adquirido– vale un máximo de 9,5 puntos, mientras que todos los demás méritos valorables, aun en su puntuación máxima posible, solamente alcanzan 5 puntos; es decir, el valor del mérito «experiencia profesional» tiene, prácticamente, el doble de valor que la suma de todos los demás méritos, con la circunstancia, no menor, de que la fase de concurso tiene carácter eliminatorio, siendo relevante además que es necesario obtener para superarla 4 puntos. 

Debe recordarse que en otras ocasiones, por todas la STC 67/1989, de 18 de abril, se consideró a la luz de las concretas circunstancias del caso, que el hecho de que la valoración de los servicios prestados alcanzara el 45 por 100 de la nota total, era acorde con el art. 23.2, pero se llegó a dicha conclusión no solamente por «las especiales circunstancias creadas por la puesta en marcha de la Administración autonómica, y a la necesidad de contar inmediatamente con personal propio» que justificaba la desproporción en la valoración, sino también porque los participantes damnificados, al menos contaban con la posibilidad de que sus «méritos personales se muestren en la fase de oposición», para cuyo acceso no se establecía nota de corte; un argumento similar se señaló en las SSTC 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5, afirmándose en esta última que «la puntuación otorgada a quienes poseían servicios previos computables, aunque es cierto que otorga una sustancial ventaja a estos aspirantes (en mayor grado cuantos más años de servicios prestados acreditasen, con el máximo indicado), no excluye de la competición a quienes, como la recurrente, carecen de dicho mérito, pese a que imponga a estos opositores ‘por libre’, para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo insalvable que impida el acceso a la función pública de quienes no han prestado servicios previamente en la Administración de la Seguridad Social».

En aquellas ocasiones se ponderó la posibilidad de que los participantes sin experiencia previa, si bien se veían perjudicados, tenían la oportunidad de equilibrar su puntuación en la fase de oposición.

En el presente caso, la posibilidad de obtener 9,5 puntos por la experiencia profesional representa un porcentaje claramente superior al 45 por 100 de la nota total de la fase de concurso: 14,5 puntos. Estas circunstancias suponen primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado, más aun cuando la fase de concurso se establece como eliminatoria y existe una nota de corte que dificulta en exceso que los participantes sin experiencia profesional puedan, siquiera, acceder a la fase de oposición, nota de corte que no existía en los supuestos antes señalados y resueltos en las SSTC 67/1989, de 18 de abril y 83/2000, de 27 de marzo, en las que, como veíamos, se ponderaba la posibilidad de que la ventaja con la que contaban los interinos se pudiera compensar con la posibilidad de participar en la fase de oposición, aun con la necesidad de mostrar, por parte los participantes sin experiencia profesional, mayores conocimientos.

Debemos concluir, por tanto, que la valoración de la experiencia profesional en la norma que estamos analizando, implica un beneficio desproporcionado a unos participantes respecto de otros». (la negrilla es mía).

Dicho esto, el TC seguidamente manifiesta :

«No obstante, aun habiendo alcanzado la conclusión de que la valoración de la experiencia profesional debe considerarse desproporcionada a favor de unos participantes respecto de otros, este hecho, por sí mismo no conduce a apreciar una lesión del art. 23.2 CE, sino que, como antes hemos señalado, en algunas circunstancias excepcionales se puede justificar la aplicación de criterios como los analizados en el presente proceso». (la negrilla es mía).

Dejando a un lado el supuesto contemplado en dicha sentencia que no era sino la puesta en marcha de la administración autonómica que requería medidas excepcionales, se ha considerado que una cuantificación no superior al 37.5% del 45% del total del concurso es acorde con las exigencias constitucionales, pues no supera el límite de lo “tolerable” (SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4; 185/1994, de 20 de junio, FJ 6.c; 11/1996, de 29 de enero, FJ 6; y 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4).

Recapitulando lo expuesto hasta ahora podemos afirmar que el proceso de consolidación es un proceso real de estabilización del empleo temporal, cuyas características se circunscriben a que se trata de un proceso excepcional, abierto, desigual en el tratamiento de los candidatos dentro de lo que constitucionalmente se ha afirmado como “tolerable” y cuyo único fin es acabar con la precariedad laboral que exista en la organización pública.

Como último aspecto, me gustaría analizar la exigencia legal relativa a que las plazas y los puestos que se pretenden consolidar, según la norma, deben estar cubiertos interinamente antes del 1 de enero de 2005.

En principio, el criterio es objetivo, es decir, solo son consolidables las relaciones laborales o funcionariales que hayan nacido con anterioridad al 1 de enero del 2005. Las posteriores no son posibles. Sin embargo, por claros criterios de justicia y de consideración al derecho básico a la estabilidad en el empleo, considero que hay dos salvedades que hay que tener en cuenta: los indefinidos no fijos y los interinos de larga duración (incumplimiento del plazo fijado en el art. 70 del TREBEP), hoy ya, asemejados en régimen a los anteriores.

En el primer caso, como ya es consabido, la relación indefinida no fija trae arranque de la Sentencia de la Sala General de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1998 y ha sido seguida por numerosa jurisprudencia hasta que el propio Tribunal Constitucional disipó las dudas de su constitucionalidad con su Auto 124/2009, de 28 de Abril de 2009 . Tal relación únicamente asegura la estabilidad en el trabajo en tanto no se proceda a la cobertura de la plaza por los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad, o incluso puede amortizarse , todo ello según la legislación de acceso al empleo público:

Ahora bien, no puede compartirse la consideración jurisprudencial (por todas, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 312/2017 de 5 May. 2017, Rec. 667/2016) según la cual el indefinido carece totalmente de un derecho subjetivo a un proceso de consolidación sobre su “plaza”, como tampoco a que carezca del derecho a que no se le incluya en Ofertas de empleo.

Y ello, por varias razones, la primera porque la indefinición deriva de un fraude que comete la Administración Pública del que no puede aprovecharse. La segunda, porque la situación que se produce con el “indefinido no fijo” es excepcional por cuanto que no es un temporal “estricto sensu” (relación jurídica sujeta a término, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 ( TOL6.033.893)), ni tampoco un fijo. La tercera, porque su sometimiento a un proceso de consolidación de empleo público es un derecho que ejerce solo si con ello mejora sus condiciones laborales y, además, se dan cumplimiento a una serie de exigencias constitucionalmente declaradas. De nuevo, no puede olvidarse que estamos ante relaciones indefinidas y no temporales cuya regulación estas últimas se encontrarían en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Por ello, debería matizarse el que el indefinido carece completamente de un ius ad rem (que no es un ius in rem) singular, aunque condicionado.

Además de lo expuesto, existe una razón práctica para sostener la presente argumentación, y es la siguiente: si por ejemplo estamos ante un indefinido que es un “arquitecto municipal”, la convocatoria que públicamente oferte su plaza/puesto no puede ser de “asesor jurídico”, pues evidente que con ello, no se está dando cumplimiento a la exigencia de “sacar” la plaza para que tenga oportunidad de estabilizarse y de satisfacer las exigencias constitucionales a fin de convertirse en un personal fijo.

Es manifiesto que alguien al que se le ha declarado una indefinición por sentencia judicial firme, ocupando plazas de la escala de Administración Especial, como sería la de “arquitecto” no se le puede convocar una plaza con el puesto de “responsable adjunto de tesorería”, ni de “asesor jurídico”, ni de ”responsable de registro electrónico”; y ello por la simple razón de que en el momento que por sentencia judicial se declara la indefinición, ésta causa estado sobre un hecho inamovible, a saber: la existencia de una relación entre un puesto determinado que todavía no es una plaza y una persona física, que es el empleado que la ha ocupado.

Esa indefinición declarada judicialmente por hechos probados en la Vista judicial, determina la existencia de una relación jurídico-laboral existente que no puede ser desconocida por el empleador, esto es, la Administración Pública. La única peculiaridad de dicha relación es que es indefinida pero no fija. Nada más.

Por ello, estimo que el criterio jurisprudencial hasta ahora seguido debería ser revisado en atención al caso concreto enjuiciado. Y ello, porque la situación de indefinición, en multitud de ocasiones, se produce de acuerdo con puestos que se vinculan necesariamente a plazas que no pueden estar incluidas en escalas de Administración General y por tanto, sujetas a posibles procesos selectivos abstractos o generalistas.

Tampoco puede olvidarse, que si el indefinido no goza de un ius ad rem, resulta completamente absurdo indenmizarle y menos aún como causa de despido objetivo, cuando se le cubre “su” plaza. Solo se despide, objetivamente, a quien goza de una relación laboral pre-existente con todas las vicisitudes que conlleva el contrato de arrendamiento de servicios que es la categoría general en la que se incluye el contrato laboral.

De lo expuesto, me permite afirmar que el proceso de consolidación de un indefinido no fijo, debería llevar necesariamente la contabilización, entre otros méritos, del tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria, aunque su incorporación lo fuera con posterioridad al 2005. En caso contrario, la declaración de indefinición judicial en absolutamente en nada sumaria y incentivaría a una persona a acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos si su situación no solo es igual que un temporal que lleve muchos años y que carece de dicho reconocimiento judicial, sino que incluso podría ser peor  ya que la norma introduce dos elementos como es la datación de la relación y la temporalidad de la misma (no habla de indefinición), que a mi criterio, no suponen un argumento objetivo para tener un tratamiento diferenciado de acuerdo con lo definido en la Cláusula 1.a)  de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 Jun. 1999 (Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada)

A modo de conclusión

La exigencia de la estabilidad en el empleo es un presupuesto objetivo y necesario para el desenvolvimiento de la personalidad social y personal del individuo; para el sustento básico del ser humano como persona moral y social, y por tanto, como núcleo esencial de una sociedad cohesionada.

El binomio estabilidad laboral-dignidad personal, hoy está más vigente que nunca. El trabajo como medio de desarrollo personal es un bien imprescindible cuya protección se erige como un imperativo categórico a los poderes públicos a fin de que orienten su acción de política social.

Las legislaciones reguladoras de los empleados públicos han incluido, longus tempore, procesos de consolidación de empleo temporal a fin de subsanar, excepcionalmente, problemas coyunturales de alta precariedad laboral en la función pública.

Los citados antecedentes, que no son objeto de este estudio, se materializaron normativa y singularmente en una disposición transitoria de un texto normativo básico del 2007, donde se aprobaba el estatuto del empleado público, dando cumplimiento así, al mandato constitucional del artículo 103.3 de la CE.

La referida disposición transitoria, incluida en el ordinal cuarto, dejó fijado una serie de condiciones a fin de que pudiera consolidarse empleo temporal de larga duración.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, instrumento racional normativo, heredero del anteriormente citado, incluyó el mismo precepto, en el mismo ordinal transitorio.

De su hermenéutica judicial y constitucional se desprende que dicho proceso de consolidación, no es ni puede ser un simple proceso de acceso por concurso-oposición, sino que es un proceso que debe reunir como características, el ser libre y no restringido (con la particulares excepciones constitucionales señaladas); que se admite la desigualdad de trato, siendo ésta  razonable y proporcionada; y que debe constituir un proceso excepcional dentro del marco de la actividad ordinaria de la Administración.

Por último, y como colofón a lo expuesto, nos quedamos con las palabras de nuestro Alto Tribunal que ha venido a resumir perfectamente lo que es un proceso de consolidación:

«Los procesos de consolidación de empleo público permiten dar prioridad a los titulares de empleo temporal frente a otros aspirantes que carecen de su experiencia, pero debe acreditarse la capacidad para el acceso a la función pública mediante pruebas calificadas con criterios cuantitativos»4

«Todo trabajo que enaltece la humanidad tiene dignidad e importancia

y debe emprenderse con excelencia esmerada»

Martin Luther King (1929-1968)

4Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia 1117/2016 de 18 May. 2016, Rec. 1063/2015

Parte II. Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP). Análisis crítico.

Parte I: La relación constitucional entre la estabilidad en el empleo y la dignidad de la persona.