El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (TCCSP) en su resolución nº 605/2023, de 15 de noviembre (recurso nº 2023-0337), ha estimado el recurso especial en materia de contratación pública interpuesto por una asociación profesional contra el anuncio de licitación, los pliegos y el informe justificativo una licitación de prestación del servicio discrecional de transporte por carretera.
Entre otros, estaba en desacuerdo con la configuración de dos criterios de adjudicación de arraigo y otro de carácter social consistente en acreditar el mayor porcentaje de personal adscrito a la ejecución del contrato con contrato laboral indefinido en el momento de presentar la oferta o compromiso de transformación a indefinido antes de la formalización del contrato.
Por su parte, el órgano de contratación defendía su adecuación a Derecho argumentando la vinculación de los criterios de adjudicación controvertidos al objeto del contrato porque valoraban la calidad y por el poco peso de su valoración.
Respecto a los actos recurridos, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que el informe justificativo no es un acto recurrible a los que se refiere el artículo 44 de la LCSP, «siendo un acto preparatorio de la licitación (resoluciones 587/2023, 212/2023, 207/2023,135/2023, 206/2021, 200/2021, 113/2018 i 70/2014), …que… no tiene sustantividad propia como para ser objeto del recurso especial».
Seguidamente, el Tribunal recuerda cuál es la función de los Tribunales de Recursos Contractuales, que específicamente en la fase previa como ésta «abarcan tanto el enjuiciamiento de la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho (artículo 39 de la LCSP), como de anulabilidad (artículo 40 de la LCSP), como el efectivo cumplimiento y la observancia de los principios rectores de la contratación pública, recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP: principio de libre acceso a las licitaciones, igualdad entre los licitadores, publicidad y transparencia en los procedimientos, no discriminación, competencia, principio de estabilidad presupuestaria y control del gasto, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».
Entrando a conocer de los criterios de adjudicación controvertidos, concretamente en relación al de arraigo territorial, en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se configuró un criterio denominado “Optimización de la calidad del servicio”, que incluía los subcriterios de tener a disposición un hangar/dependencias de almacenamiento con equipamientos de limpieza interior y exterior de vehículos para una capacidad mínima de 4 vehículos en un radio no superior a 30 kilómetros o en un tiempo de 30 minutos, y de disposición de un servicio propio o subcontratado de mantenimiento básico frente a averías o contingencias, que la recurrente consideraba no se habían reformulado en términos de necesidades y funcionalidades, dado el carácter restrictivo de las cláusulas de territorialidad.
El Tribunal se pronuncia sobre las cláusulas de territorialidad y trae a colación la doctrina imperante en el marco de la jurisprudencia comunitaria, que «postula la prohibición de cualquier discriminación a las empresas licitadoras por su procedencia geográfica o ubicación, ya sea como criterio de solvencia o como criterio de adjudicación, si estas previsiones en los pliegos pueden impedir la participación en la licitación o bien la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundamentan únicamente en razones de arraigo territorial (entre muchas otras, las resoluciones 456/2023, 187/2023, 61/2022, 192/2021, de este Tribunal, y las resoluciones del TACRC 76/2016, 621/2015)».
Recuerda que el artículo 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, compele a las autoridades públicas a velar por la garantía de las libertades de establecimiento y circulación de los operadores económicos, siendo esta una premisa aplicable en particular a la documentación relativa a los contratos públicos, incluidos los pliegos y cláusulas de los contratos públicos.
El Tribunal examina el contenido de la Memoria justificativa del contrato, que se limita a reproducir los criterios de adjudicación tal y como están configurados en el PCAP, y considera que en esa licitación se aprecia una falta de motivación en el expediente de este criterio de adjudicación de acuerdo con la naturaleza, el objeto y la necesidad del contrato y siempre desde la perspectiva de que no existe una alternativa más adecuada para el logro del objetivo perseguido, por lo que estima la alegación de la recurrente.
Debemos recordar no obstante que no es discriminatorio, en virtud del principio de proximidad, el criterio de adjudicación que prima la cercanía de la instalación de eliminación de residuos en virtud de sentencia del Tribunal Supremo nº 4631/2021, de 9 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso de casación interpuesto por una mercantil contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 93/2019, de 5 de abril, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución nº 84/2017, de 24 de julio, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco[1].
El Tribunal Supremo, en este caso, puntualiza que «existe una razón de interés general para primar el criterio de proximidad en la adjudicación de este tipo de contratos, sin que se introduzca discriminación alguna por razón de la nacionalidad ni por el domicilio social de la empresa licitadora ya que tanto las empresas pertenecientes a otros Estados miembros como las que tienen su domicilio social en otras Comunidades Autónomas no sólo pueden concurrir sino que además pueden beneficiarse de este criterio de baremación por razones de proximidad siempre que sus plantas de gestión estén radicadas a las distancias indicadas en la cláusula controvertida». Ello implica que tanto los planes de los Estados miembros como su actuación administrativa, incluyendo la contractual, deben fomentar la creación y utilización de una red que permita la eliminación de los residuos en las instalaciones más próximas. La jurisprudencia del TJUE – sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2010 (Asunto C-297/08 – Italia)- así lo avala.
Y, de acuerdo con lo anterior, establece como doctrina jurisprudencial que «la utilización de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa, y por lo tanto prima, la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, no puede considerarse contrario al derecho comunitario. Antes, al contrario, queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación».
Las consecuencias para la práctica son que la normativa ambiental aplicable en función del objeto del contrato incide en los criterios de adjudicación determinando que la proximidad no sea discriminatoria en este caso. Pero, téngase muy en cuenta que estamos ante una excepción ambiental al principio de proximidad reconocida por normativa sectorial y también jurisprudencialmente, que no puede ser entendida de forma generalizada, ni aplicada de manera amplia[2]. Cualquier delimitación negativa de los principios generales de la contratación pública en favor del principio de proximidad debe estar amplia y, hasta, normativamente justificada.
[1] Un comentario a la Resolución nº 84/2017, de 24 de julio, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco Resolución lo podemos encontrar en SERRANO CHAMIZO, Javier, Un ejemplo de criterio de adjudicación medioambiental y su relación con el «arraigo territorial», Compra pública verde / Ximena Lazo Vitoria (dir.), Atelier, 2018, ISBN 978-84-17466-09-1, págs. 163-173 y un comentario a la meritada sentencia del Tribunal lo encontramos en “No es discriminatorio, en virtud del principio de proximidad, el criterio de adjudicación que prima la cercanía de la instalación de eliminación de residuos. Principio de proximidad”, Jaime Pintos Santiago y Mª Dolores Fernández Uceda. Revista La Administración Práctica, Editorial Aranzadi, Abril 2022, ISSN 0210-2781.
[2] Véase, TEJEDOR BIELSA, Julio, “El principio de proximidad y la contratación pública”, en el Blog de EsPúblico, 19 de enero de 2022.
