La excepción como derecho. El COVID-19. (Primera Parte)

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  1. La excepción a la normalidad jurídica
  2. La decisión jurídica. Real Decreto 463/2020: Medidas
  3.  La decisión jurídica. Real Decreto 463/2020: Efectos
  1. La excepción a la normalidad jurídica

A las 21:00 horas del día 13 de marzo, el Presidente del gobierno anunció públicamente que estábamos en estado de alarma.

El día 14, a las 21:45 horas, la decisión se hizo derecho, por virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (RD 463/2020)[1]. La razón de su materialización, la existencia de una pandemia global, a causa de un virus conocido como 2019-nCoV (coronavirus), que se detectó por primera vez en diciembre de 2019 en un mercado de animales vivos en Wuhan, China.

La situación excepcional española que justificó la decisión se encontraba motivada por dos parámetros interrelacionados en una crisis sanitaria sin precedentes[2]: la rápida propagación de la enfermedad y el colapso del sistema público sanitario.

Dictado el Real Decreto 463/2020 bajo la cobertura constitucional del artículo 116.2 y la regulación legal del artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dicha acción gubernativa constituye un conjunto de medidas y actuaciones, no reglamenta ni regula, bajo una única autoridad competente: el Gobierno de la nación.

El Tribunal Constitucional (STC 33/1982, de 8 de junio) ya entendió que incluso en situaciones de crisis sanitaria que no condujeran a un estado de alarma, el gobierno, por urgencia y necesidad, podía adoptar medidas que alteraran el régimen normal de competencias territoriales.

El efecto jurídico que produce la declaración de la menor de las situaciones de emergencia[3]supone, como es evidente y así resulta de su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria (arts. 9 a 12; 16 a 30; 32 a 36 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), pues el fundamento de la declaración de cualquiera de estos estados es siempre la imposibilidad en que se encuentran las autoridades competentes para mantener mediante “los poderes ordinarios” la normalidad ante la emergencia de determinadas circunstancias extraordinarias (art. 1.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio) (ATC 7/2012, de 13 de enero).

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que las situaciones de excepcionalidad no solo suponen un problema específico del Derecho constitucional sino también de otras ramas del ordenamiento jurídico. Pero, como bien especifica el profesor Pérez Royo, en el Derecho constitucional el problema adquiere una singular dimensión[4]. Ello es así por cuanto que el Estado es la garantía política de la sociedad como un todo, de forma que cuando entra en crisis no lo hace parcialmente o localmente, sino que afecta a una parte muy significativa de la sociedad por lo que exige a la representación política actuar y/o decidir de una forma especial (excepcional).

El Derecho de excepción o ante la anormalidad tiene una finalidad clara: la de confirmar la regla.[5] El problema se encuentra en delimitar la excepción, ya que ésta supone, de facto, una alteración del orden existente[6] y una imposibilidad de prever el caso concreto.

En caso de extrema necesidad el derecho es incapaz de prevenir lo que sucede en la situación devenida. Es dicha situación concreta donde la ley pone a prueba su poder soberano, atribuyendo dicha cualidad a quien decide en dicha situación[7].

De acuerdo con Carl Schmitt, la excepción es lo opuesto a la norma, pero al decidir sobre la excepción la autoridad está decidiendo sobre la norma. De hecho, debido a que la norma no puede determinar cuándo aparecerá la excepción, pues la ley es incapaz de prever lo anormal, es tarea del soberano decidir acerca de ello, determinando no sólo lo que es la excepción sino también lo que es la situación normal[8]. La excepción se halla entonces en el origen de la norma, pues tiene como único fin, volver a ella, es decir, retornar a la normalidad.

En la cultura jurídica europea se ha alcanzado un cierto consenso sobre las características que deben rodear el derecho de excepción, destacándose dos particularmente, a saber: 1º- Distinguir de forma clara y contundente del derecho normal y el derecho de excepción para que todo el mundo sepa a qué atenerse, 2º- Si la decisión sobre el caso concreto no encuentra su reconocimiento previo en la norma, ello no es óbice para que la autoridad no esté sujeta a responsabilidad, esto es, se debe fijar un principio de responsabilidad del Estado por los posibles perjuicios que su actuación pueda ocasionar.

Ambas condiciones se hallan perfectamente integradas en nuestro Derecho constitucional de excepción (art. 116.6 de la CE).

(Continúa)


[1] Modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. (BOE 18-03-2010)

[2] Así lo declara la exposición de motivos del propio Real Decreto

[3] El artículo 116.1 y 2 de la CE señala lo siguiente:

«1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración».

Se ha considerado que los estados de emergencia, alarma, excepción y sitio, vienen a contemplar tres supuestos que afectan a la normalidad de los poderes públicos que conforman el Estados. El primero de ellos, afecta al orden social o la base social de la unidad política. El segundo afectaría a ésta en su organización interior como sujeto político soberano. Y, el último de ellos, damnificaría a la unidad política como sujeto político independiente.

[4] Vid. PEREZ ROYO, J. (1994), Manual de Derecho Constitucional, Madrid, pp. 700 y ss

[5] Cfr. PEREZ ROYO, J. (1994), op. cit., p.702

[6] Vid. HERNANDO NIETO, E. (1999), “Entre la Excepción y la Regla: El Decisionismo Jurídico frente a la Escuela de Frankfurt”, THEMIS 40, pp. 222

[7] Cfr. SCHMITT. C. (1922), Teología Política, Ed. Trotta, 2009, Madrid, p. 13

[8] Vid. SAMIR BENAVIDES, F. (2006). “Excepción, decisión y derecho en Carl Schmitt”. Argumentos, Estudios Críticos de la Sociedad, vol.19, nº.52, México sep./dic. 2006, p. 126.

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