La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019 va a poner fin a los abusos cometidos por las Comisiones de Servicios y puede suponer un avance importante en la conquista de los derechos de los funcionarios públicos. Dicha Sentencia consagra los principios de publicidad, igualdad y concurrencia previa a la cobertura por Comisión de Servicios de plazas vacantes, exista o no normativa que lo regule.
El asunto analizado por el Tribunal Supremo en esta Sentencia reciente parte de los siguientes Antecedentes de Hecho:
-Se trata de una Comisión de Servicios en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS, se nombra en Comisión de Servicios a una funcionaria, contra dicha Resolución de este ente público y por una funcionaria interesada en cubrir y por dicho procedimiento dicha plaza se interpone recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dicta Sentencia en favor de esta última funcionaria.
-La TGSS interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo., y se parte de las siguientes premisas:
1º. No hubo oferta pública de la plaza, con infracción del artículo 81.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado Público y aplicable cuando se resuelve el asunto (en adelante EBEP).
2º. El nombramiento carece de motivación, pues el acto impugnado es un mero impreso y el informe de 8 de agosto de 2014 que alega la TGSS como motivación no se basa en criterios objetivos relacionados con la carrera profesional de la nombrada, sino subjetivos, de mera confianza, propios de cargos discrecionales de libre designación.
3º. La cobertura de plazas mediante comisión de servicios no obedece a “mecanismos de designación aleatorios”. Exige flexibilidad, pueden emplearse “parámetros” más sencillos y objetivos –no los más complejos propios de un concurso de méritos– entre ellos el de antigüedad tal y como se deduce del artículo 64 del Reglamento General de Ingreso de Personal al servicio de la Administración General del Estado y Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (en adelante RGIPPT), es decir, cubrir una plaza en comisión de servicios no es equiparable a un concurso de méritos.
4º. Concluye que se ha incurrido en desviación de poder porque se han eludido los principios de publicidad, transparencia, objetividad, mérito y capacidad, todo con el fin de imponer el nombramiento de un funcionario de la preferencia de quien hizo el nombramiento.
Lo que interpreta el Tribunal Supremo en este recurso de casación es el tenor del artículo 81.3 del EBEP y el artículo 64 del RGIPPT.
El citado artículo 81.3 establece que, “…en caso de urgente e inaplazable necesidad en puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro de los plazos que señalen las normas que sean de aplicación…”
La cuestión trascendental tratada por el Tribunal Supremo sería la siguiente si:
“…es o no imprescindible que la cobertura de puestos de trabajo en comisión de servicios deba ir precedida de una convocatoria pública, habida cuenta que –teniendo en cuenta el tenor literal del primero de aquellos preceptos– no consta la existencia de normas de aplicación que señalen un plazo específico para proceder a tal convocatoria.”
La TGSS rechaza la exigencia de la convocatoria pública y por las siguientes razones:
“Una, porque la convocatoria a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP es para la plaza ya cubierta en comisión, no a la que esté vacante y cuya cobertura sea urgente e inaplazable; y la segunda, porque la convocatoria es exigible en los procedimientos de provisión de puestos –por concurso o libre designación– luego exigir una convocatoria iría contra el principio de eficacia.”
El TS hace la siguiente interpretación:
“-La comisión de servicios se regula dentro de la “movilidad” funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico, mientras que el artículo 64 del RGIPPT sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos.
-La referencia a un plazo indeterminado en el artículo 81.3 del EBEP obedece, por tanto, a ese carácter básico, luego qué plazo rija es cuestión que se deja al que señalen las normas de desarrollo de las bases. Ahora bien, tal plazo debe predicarse o relacionarse no tanto con la exigencia de la convocatoria pública, como respecto del presupuesto de la comisión de servicios: que haya una plaza vacante cuya cobertura sea urgente e inaplazable, luego su exigencia es coherente con la perentoria necesidad de cubrirla, acudiendo a esta posibilidad transitoria hasta que se cubra mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos.
-Por tanto, cuando la causa que justifica la comisión de servicios es que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si como medida transitoria se acuerda cubrirla en comisión de servicios –obviamente voluntaria–, la comisión de servicios debe ofertarse mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.
-La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica –máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables– aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante.
En definitiva, la Comisión de Servicios que no es un concurso de méritos y no precisan órganos de selección o evaluación, debe de publicitarse, al ser tal medida coherente con el principio de igualdad en el acceso al desempeño de cargos públicos, para evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado.
Ya veremos cómo se aplica dicha Sentencia a las comisiones de servicios de los funcionarios de Habilitación Nacional.
[…] Las Comisiones de Servicios deberán de salir a convocatoria pública, poniéndose fin a la opacidad… […]