Los costes y la superación sustancial del precio adjudicado por la obra licitada en la contratación.

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I.- Los costes y algún ejemplo:

La variación de hecho de la ejecución de contratos de obras, o de las obras en concesiones administrativas fuera de toda normativa y procedimiento y ello implica o puede implicar un aumento de precio en más del 80% del precio de adjudicación o no se sabe cuánto es la obra, pues se ha ejecutado entendiendo que al final se paga o se pagará porque si no habría enriquecimiento injusto de la Administración y eso está o estaría vedado.

Los costes de la ejecución de obras, que pueden considerarse normales, pues han de estar previstos en el proyecto a licitar, y, luego, en la oferta a la que se adjudique la ejecución, dejan de serlo desde el mismo momento en que se incumplen los procedimientos, o se hace obra en exceso sin existir crédito presupuestario, porque se entiende que luego se regularizaría. O porque rija el principio de que todo lo hecho, sea con procedimiento o sin él, ha de abonarse porque el contratista no puede dejar de percibir lo hecho y ejecutado, pues eso sería o podría ser un enriquecimiento indebido de la Administración, siempre que eso se haya producido por un conocimiento previo de ésta, pero no podrá el licitador exigir la reclamación si ha realizado obras sin haber obtenido las autorizaciones previas y antecedentes que autoricen esas ejecuciones.

Así en una obra, con proyecto redactado, y licitación adjudicada, cuando se va a realizar el inicio, se observa, por el propio redactor del proyecto adjudicado, no por otra persona, que la estructura previa no aguanta la nueva obra y decide hacer otra cosa en la misma zona, y esa obra supone más del 90% del precio de la obra inicial.

O en una reclamación de exceso por importe de 132.992.432,95 € (IVA incluido), alegando que la ejecución de las obras previstas ha sufrido una multitud incidencias que han dificultado sobremanera su terminación, provocando la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, al haber tenido que hacer frente la ejecutora a numerosos sobrecostes, directos e indirectos, causados en unos casos por modificaciones impuestas bien por decisiones unilaterales de la Administración pública, o bien por la aprobación de determinadas normas, en otros casos por retrasos derivados de sus acciones u omisiones, que han motivado el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingresos, y en otros también por los incrementos excepcionales de los precios de materiales tales como la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación. Se solicitaba la compensación de reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los sobrecostes soportados con base en lo previsto en la normativa del pertinente contrato. El Ingeniero Inspector de Construcción de Obras emitió sendos informes sobre la solicitud de compensación económica y en el primero de los cuales, tras analizar cada uno de los conceptos en los que se fundamenta la reclamación, concluye que no procede indemnizar a la sociedad concesionaria con la cantidad que reclama, y únicamente serán susceptibles de abono aquellos importes que han supuesto un adicional admitido previamente por la Administración y que corresponda a unidades de obras ejecutadas.

Pues bien, de situaciones como las indicadas, supuestos reales, parece preciso fijar algún elemento definidor de hechos con fuerza normativa para servir de base a la aprobación de pagos de dinero público, y si ese pago procediera.

La inmodificabilidad del contrato es un principio superior del procedimiento de contratación, y ya el riesgo y ventura se ha de configurar, por lo menos, en otros momentos históricos, así se consideró, como institución o figura institucional del contrato de ejecución de obra pública, que atribuía al contratista de obras con la Administración la obligación de soportar todos los gastos que pudieran derivar de la ejecución de obras que se le había encomendado.

Afirmación, indudable, controvertida por la posibilidad de ciertas matizaciones a la inalterabilidad del contrato, en función de principios superiores, como el valor justicia, o la buena fe, o la proscripción del enriquecimiento injusto.

Gaspar Ariño señala como dato del nacimiento del principio del riesgo y ventura del contrato de ejecución de obra pública la certeza de la consignación presupuestaria del precio del contrato y la recaudación, porque la admisibilidad de la modificación supondría la alteración de las previsiones presupuestarias establecidas por la Administración, es decir se incumplirían los principios de la Hacienda Pública y la «seguridad de los gastos que exigen los principios presupuestarios». Página 65 del libro de Ariño Ortiz, G., en la «Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos», (Instituto de Estudios Administrativos, 1968).

El precio cierto de los contratos públicos es una consecuencia de los principios presupuestarios, hoy art.1 de la Ley 9/2017, por lo que su modificación que está ligada sin solución contraria a la realidad de la consignación tiene que ser impuesta con carácter restrictivo para que, de ese modo, se puedan llevar a cabo las previsiones de los Presupuestos de los poderes públicos, como realidad social y legal de determinación de realizaciones del Parlamento, ello sin perjuicio de modalizar esa exigencia por la realidad y por los principios de modificación justificada y pago de la obra realmente ejecutada.

La evolución de la institución ha llevado a la relativización de la misma, a los efectos de dotar de una cierta mayor seguridad al contratista, dentro de la propia relación contractual de la Administración., que se observa como algo cambiante en el tiempo y que puede originar un conjunto de modificaciones o variaciones en el contrato, desde su propia estructura, hasta sus mismas condiciones que llevan a que ese riesgo y ventura no pueda mantenerse con la relación contractual externa, es una situación que afecta a la estructura interna del contrato,- pues cuando se da la variación o la misma acaece, el contrato se rompe en su contenido y las prestaciones y contraprestaciones no son la causa de cada parte, tal y como están configuradas inicialmente-, se afectan con las variaciones la correlación de prestaciones, por lo que la aplicación de otras instituciones, la de la base del negocio, la del riesgo imprevisible, la cláusula rebus sic stantibus, (sentencia del T. Supremo, Sala I, de 18.7.2019, pont. M. de los A. Parra Lucan), -en definitiva buena fe y justicia- lleva a que el riesgo y ventura, que sigue presidiendo los efectos del contrato, y que sólo cede legislativamente frente a la fuerza mayor, interpretada jurisprudencialmente de modo restrictivo, sea para el supuesto de hecho -cada uno de sus peculiaridades-, institución básica, pero modalizada por los efectos del resultado a obtener.

Ello no es una generalización de las excepciones, sino que las teorías de la modificación se van apreciando como existentes según el caso para paliar los principios de enriquecimiento que ha de ser injusto, o así calificado, de la Administración y además, actuación de buena fe de la contrata.

A esos efectos, se ha de señalar que la inmodificabilidad del contrato, la inalterabilidad de sus contenidos y prestaciones de una u otra parte, -sin perjuicio del art. 1258 del C. Civil, que se integra en la estructura negocial, por encima de los deseos de las partes, y en la continuada vigencia de los efectos del contrato, mientras éste se encuentre en vigor y produciendo efectos-, se ha visto en la historia como algo que sólo se puede mantener en la relación fáctica del supuesto, resultado concreto y economía del contrato, por lo que el problema de la modificación del contrato concertado ha sido un conjunto de luchas entre las teorías permisivas de la modificación y el riesgo y ventura del contrato y el cumplimiento inalterable. Pudiendo señalarse como supuestos, siguiendo a Fernández Hierro, J.M.(“La modificación del contrato”, Editorial Aranzadi 1992, página.15):

-Los que niegan cualquier modificación posible en el contrato lícitamente concertado.

-La tradicional teoría de la cláusula rebus sic stantibus.

-La teoría de la base del negocio de Oertmann y Larenz.

-La teoría de la <implied condition> o condición implícita del derecho anglosajón, aún cuando, dice Fernández Hierro, tal vez sea “más conveniente llamarle fáctica jurisprudencia, la cual forma parte de la teoría anglosajona de la frustración del contrato”.

-La teoría francesa de la imprevisión.

-La que relaciona el cambio de la situación existente con la falta de modificación de la causa.

-Finalmente la posible aplicación de la legislación del error a estos supuestos.

La cuestión es por ello no la exposición de todos estos supuestos y teorías, que serían importantes, pero ahondarían en una exposición casi inacabable, lo que no es preciso en este momento.

II.- La posición jurídica del licitador adjudicatario:

Y el licitador adjudicatario, al que se le aplica el riesgo y ventura o sus modalidades y excepciones, tiene que absorber los costes de las obras, y es interesado en la reclamación de indemnizaciones y la sentencia del T. Supremo de 16/02/01 señala que «la apreciación de ese resultado lesivo que resulta necesario lo que requiere es una efectiva prueba de que, como consecuencia de esa actuación imputable a la Administración, el contratista reclamante de la indemnización ha sufrido un real quebranto en su esfera patrimonial que no tenga la obligación de soportar, por la vía del daño emergente o por la del lucro cesante. Prueba cuya carga incumbirá a dicho contratista que invoque haber experimentado ese resultado lesivo».

Con carácter general, el artículo 98 LCAP, hoy 197 de la Ley 9/2017, establece el principio de riesgo y ventura, al disponer que «La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239».

Precepto éste que establece, art. 239:»1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b)Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c)Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Y el artículo 248 establece:

«1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

  1. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
    a. Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.
    b. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.
    c. Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e y 233.1.d de esta Ley.
  2. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan.

El interesado, que es el que ejecuta esos excesos, tiene derecho a reclamar los costes, los intereses y el lucro cesante, es su derecho subjetivo de reclamación, ha ejecutado unas obras, se lo han dicho, aunque sea verbalmente, y quiere que se le abonen. Pero eso sí habrá que ver caso a caso el supuesto, puesto que si las órdenes dadas se han ejecutado por mera referencia, sin la intervención del órgano de contratación, el supuesto vence y no se dan o no se puede dar los supuestos que dan real derecho a la indemnización.

Expresa su derecho y en resumen señala que se está enriqueciendo la Administración sin título.

Nuestra reciente sentencia de 27 de abril de 2008, recurso para la unificación de doctrina 299/2005, hemos recordado la esencia de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto partiendo de que la STS de 21 de marzo de 1991 afirma que «el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa – enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara».

Asimismo en las sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004, 2 de octubre de 2006, recurso de ca1sación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002, sobre que la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública

Aboga por el pago de su derecho y el lucro cesante, a su vez, no es la desaparición de una abstracta o teórica posibilidad de ganancia, pues, para ser apreciado, exige probar que el reclamante de la indemnización perdió, como consecuencia de la actuación administrativa, un beneficio económico que constituía para él una concreta y segura expectativa.

Conforme al Tribunal Supremo, sentencia de 8.4.2014, pont. J. Díaz, señala que los sobrecostes producidos tienen que probarse, para ser abonados, tienen que ser suficientemente evidentes en la mejora de la ejecución, aunque haya una cierta imprevisión, sea o no intensa, porque el lucro cesante es derecho del licitador adjudicatario, y no un derecho difuso, o ejecutor de las obras, se produce como una real consolidación de una expectativa que se inicia cuando se empieza a ejecutar un contrato y que deja de ser expectativa en cuanto la formación sucesiva de pautas lo convierte en el derecho subjetivo de cobrar lo ejecutado.

III.- A modo de conclusiones:

Si cierto es que está vedado y vetado el enriquecimiento de la Administración cuando está recibe más obra que la adjudicada, y la prevista en el proyecto licitado y adjudicado, no es posible abonar lo ejecutado, cuando no existe procedimiento y se emitan los informes que, aun fuera del inicial procedimiento, acrediten el interés público y la realidad del valor de la obra; en ese caso puede tener derecho a cobrar el lucro cesante.

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