Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19. ¿Quién paga las consecuencias?.

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I Parte.

A.- Régimen de modificaciones de contratos administrativos:

1.- Las modificaciones de los contratos administrativos tienen causas tasadas para admitirlas, y sobre todo ello debe llevar a una admisión de las mismas de modo tasado y restrictivo pues, de otro modo, se alterarían los pactos, libertad de pactos conforme a los pliegos que rige el pertinente contrato.

2.- Una pretensión de modificación puede abarcar muy variados supuestos, según la naturaleza del contrato y ello puede afectar por la variación de los beneficiarios, o introducción de nuevas condiciones por efecto de los hechos que incidan en el contrato y en virtud de eso se altera la correspondencia del precio y la prestación, o modificación de impuestos que recaiga en los precios que percibe el contratista, o sobrecostes salariales, o subidas impositivas por cambio de circunstancias generales y otros muy numerosos aspectos que puedan incidir o resulten que incidan en la prestación.

3.- Todo ello ha determinado y determina la existencia del desequilibrio económico dentro de la estructura relacional del contrato que debe ser compensado puesto que se hace económicamente o puede hacer económicamente inviable la prestación del objeto del contrato, o de la concesión y con riesgo económico para la empresa que puede derivar en grave perjuicio para el interés general, porque puede dejarse de prestar o ejecutar el objeto del contrato.

4.- Oscar Moreno Gil en “Contratos Administrativos, Legislación y Jurisprudencia”, (7ª. Edición, Thomsom Reuters), trata de la modificación en a subsección 4ª de la Sección 3º.

4.1.- A esos efectos diferencia la normativa entre modificaciones previstas e imprevistas, partiendo el comentario de O. Moreno de la inalterabilidad del contrato y la libertad de pactos, (hoy art. 34 de la Ley 9/2017), y eso sí con recuerdo constante de la doctrina del Tribunal Supremo, (entre otras la de 24.2.1989), o dictamen del C. de Estado de 19.5.1983 «la modificación del contrato administrativo tiene por propia naturaleza y por normas imperativas una delimitación razonable y congruente con sus fines y planeamientos», así como su objeto.

5.- No puede ser de otro modo, y no existe posibilidad legal y base de que una fuerza extraña y ajena entre a normativizar los derechos y obligaciones de las partes en la regulación de sus relaciones por el contrato y derivadas de los efectos del contrato entre las partes; es el derecho imperativo y normativo y con objeto de interés público, cumplir el objeto entre las partes por el que se formaliza el contrato que tiene consentimiento, objeto y causa definida por los pliegos y aceptado todo ello por las partes.

5.1.- Y si esto se produjera, no es el caso, porque la norma, el mencionado art. 34 del R.D. Ley 8/2020, regula que son las consecuencias del Covid 19 y las medidas de Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales las que determina la suspensión o resolución y las consecuencias por las que se puede reclamar, y ese hecho, esa causa -medidas por el Covid 19 y las que puedan ser adoptadas por Comunidades Autónomas y Entes locales, (estas dos últimas no son competentes)- por las que se puede reclamar, es la causa de una obligación aparente, pero realmente inexistente, pues esas Administraciones no tiene competencia, Ley 50/1997 para adoptar medidas por la razón del Covid 19.

6.- Ello determina que la propia naturaleza del contrato administrativo tenga, como el civil, una obligación de reunir en el mismo los requisitos generales, cada uno con su finalidad, consentimiento objeto y causa, art. 1261 del Código civil. El consentimiento es la expresión de necesidad de celebración, y de la correspondiente consignación presupuestaria, (incorporación de certificado de existencia de crédito, o documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y con todos esos datos y documentos, debe existir la fiscalización previa, art. 126.3, inciso 2º de la Ley 9/2017), y con ello el objeto ha de ser precisado, detallado y completo y ha de existir una causa que es el cumplimiento del fin institucional que se pretende, arts. 28, 116 y 117 de la Ley 9/2017, dentro de su competencia y no fuera de ella, porque fuera de ella no existe posibilidad de establecer régimen contractual alguno, ni relación jurídica de tipo o naturaleza alguna.

7.- Y la causa es el interés que la Administración define, que para ello la Ley 9/2017, como las anteriores, regula el procedimiento previo, sólo sobre la competencia que corresponda a la Administración contratante y no la de otra.

8.- En la introducción del R.D. ley 8/20, en el Apartado IV párrafos 10 y 11 se hace mención, por lo menos inicialmente, a una cierta o aparente justificación del mencionado precepto cuando dice esos apartados de la introducción,

«… establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos…».

8.1.- Se observa que si bien se dice que se establecen y regulan supuestos de resolución por imposibilidad real de ejecución o un régimen específico de suspensión para evitar los efectos negativos del Covid 19 sobre el empleo y la viabilidad empresarial, que es un motivo y no causa de la obligación, pues luego veremos que el régimen de no resolución o el régimen específico de suspensión, ese régimen y consiguiente derecho a ser indemnizado es siempre para … «evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar…».

Continua…

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