Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19. ¿Quién paga las consecuencias?. II Parte.

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I Parte

C. El contenido del artículo 34 del R. D. Ley 8/2020 y sus reales efectos materiales en las relaciones jurídicas contractuales de las Administraciones Públicas y de éstas con los adjudicatarios.

1.- Con la crisis o por las crisis derivadas del Coronavirus Covid 19 se ha producido la regulación, o intento de regulación y aplicación retroactiva y afección de consecuencias para contratos administrativos subsistentes, que se ven suspendidos en su ejecución, por el R.D. 463/2020, que incide y de modo imperativo determina el cierre o la suspensión de actividades, todo ello por aplicación del art. 10 y anexo del mencionado R.D. 463/2020.

2.- Sí se ha de señalar que el R. D. Ley 8/2020 trata en este aspecto, (introducción IV, párrafos 10 y 11), una referencia genérica de presunta justificación o motivación del precepto lo que se ha indicado en el epígrafe octavo anterior.

2.1.- Pero también es cierto que, en el precepto, art. 34, se regula un sistema de indemnización, que no se motiva en la introducción que dice el mencionado real decreto ley, caso de que por otra parte una pretendida justificación de ese régimen tuviera aplicación, porque no se da en ningún momento, ni bajo ningún aspecto la denominada fuerza normativa de los preámbulos o exposiciones de motivos, que el Tribunal Supremo, y de modo constante y reiterado ha señalado que no la tiene, ni siquiera son base de interpretación de la norma y de sus preceptos.

3.- A pesar de la extensión del artículo 34 del R.D. Ley 8/2020, se va a analizar en su integridad, y en lo que aquí interesa.

4.- Este artículo 34 del R.D. ley 8/2020 tiene quizá el mensaje de que queriendo hacer mucho, se ha quedado desviado de su fin y un ejemplo puede servir de referencia: si en el pár.2 del punto se dice … «(que si un contrato público) quedara totalmente en suspenso la entidad adjudicadora deberá …», pues si la mención a «totalmente en suspenso» es así, no tiene interpretación, (art. 1281 del C. civil, por primar lo literal frente a otro u otros aspectos que puedan existir), por ello un contrato que sólo «quedara parcialmente en suspenso», no determinaría el abono de daños y perjuicios sufridos.

4.1.- Esto no se contradice con el párr. 3 del punto 1, que habla de suspensión parcial, regulación innecesaria, pues sin tener una norma específica se aplicaría en proporción del tiempo o aspecto de la suspensión, y en todo caso no regula el hecho, normalmente real, de una suspensión que hace inviable el contrato por falta de rentabilidad material, aunque si se prueba por el adjudicatario seria, debería de ser prueba plena a apreciar lo que puede ser objetivo y se convierte en criterio según el interés.

D.- El análisis del art. 34 del R.D. Ley 8/2020 ceñido al concreto objeto de esta exposición.

1.- Se ha de indicar que el intento o deseo que «por el Covid 19 o por las medidas del Estado, Comunidades Autónomas o Entes Locales para combatirlo» se suspendan, total o parcialmente, los contratos que enumera o se amplíen los plazos, o se reequilibre la prestación, parte de una premisa no real y no admisible legalmente, ya que las medidas que se dicen se toman o pueden tomar por Comunidades o de Entes Locales por el Covid 19, no son posibles pues no tienen competencia, ni las toman, y de tener las competencias (para lo cual habría de existir norma que posibilitara las mismas, que no la hay), y de tomar medidas, no incidirían de modo completo y total y exclusivo en un negocio normalmente de extensión interterritorial, por las relaciones subyacentes, más allá del ámbito de la entidad contratante, (un ejemplo es la recogida de basuras o residuos urbanos que por las relaciones contractuales del adjudicatario con los demás entes instrumentales con los que se relaciona, depende de sociedades o entes de diversos ámbitos y no sólo normalmente es así, que no están únicamente en el lugar, sean municipios, provincias, comunidades o naciones en donde específicamente se presta el servicio).

2.- Los párrafos 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 34 hace mención a los contratos que cita y si los mismos se suspenden, total, o parcialmente, (pár. 1 con mención a los contratos de servicios o suministros), y en los contratos de la misma naturaleza y distintos a los referidos en el pár. 1, (pár. 2), si estos contratos “no hubieran perdido su finalidad como consecuencia del Covid 19 o de las medidas…” y el contratista incurre en demora en el cumplimiento y ofrezca el cumplimiento si se le amplía el plazo o la prórroga, se le concederá.

2.1.- En el párrafo 3 se hace mención a contratos públicos de obra en vigor, “siempre y cuando” no hubieran perdido su finalidad, el contratista podrá solicitar la suspensión, desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

2.1.1.- El pár. 3 punto 6 del artículo 34 si determina por la suspensión o ampliación de plazos los conceptos a indemnizar siempre que se dé la misma causa.

2.2.- El pár. 4 hace mención a los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios y al reequilibrio de la prestación por la misma causa “el Covid 19 y las medidas adoptadas …” y ese reequilibrio compensará dice el apartado 2º del pár. 4. por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes.

3.- Este artículo 34 será aplicable, igualmente, a los contratos vigentes del sector público con sujeción a la Ley 31/2017 en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o libro I del R.D. Ley 3/2020 en relación a contratos en sectores deseguros privados, planes y fondos de pensiones, del ámbito tributario y de litigios fiscales.

4.- Lo previsto en el artículo 34 no es de aplicación, apartado 6º, a los contratos de servicios o suministros sanitarios, farmacéuticos o de otra índole cuyo objeto este vinculado con la crisis sanitara por el Covid 19, y a los contratos de servicios, seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos, pero con la excepción de lo dicho en el punto 4.1 siguiente.

4.1.- El apartado 2 del pár. 6º establece que sí es posible la suspensión total o parcial, conforme al apartado 1 del artículo, cuando se trate de contratos de “limpieza y Seguridad”

5.- Se regula el procedimiento para el reconocimiento de la compensación, indemnización o reequilibrio de la prestación.

6.- Se regula la consideración de contratos público, apartado 7 del artículo.

7.- En definitiva, se produce, a mi juicio, una cierta reiteración y repetición de supuestos, pero todos con la misma base o causa de obligación el Covid 19 o las medidas que se adopten por el Estado, Comunidades Autónomas o Entes locales para combatir el Covid 19

E.- A modo de conclusiones.

Del artículo 34 del R.D. Ley 8/2020 se derivan las siguientes determinaciones conclusivas y en esa línea:

1.- Se refiere a todos los contratos públicos.

2.- Por razones de Covid 19 o medidas que se adopten por las Administraciones, Comunidades Autónomas y Entes Locales, para combatir el Covid 19, son estas medidas las que pueden determinar la suspensión total o parcial o la resolución con necesidad de indemnización o reequilibrio de la concesión o de la economía del mercado a llevar a cabo por el órgano de contratación, pero siendo la causa de la obligación de compensación por la causa que, en cada caso, se dé o se produzca.

3.- Es el Estado, por vía del Consejo de Ministros el que puede declarar los estados de alarma, excepción y el de sitio que el Consejo de Ministros lo ha de pedir al Congreso, art. 5.1.f) de la Ley 50/97.

3.1.- Es el Estado el único competente y en este caso, R.D. 463/2020, conforme al artículo 4 y el mando único sobre el Covid 19.

4.- No hay posibilidad de que las Comunidades Autónomas o los Entes Locales tengan competencia para adoptar medidas y, por ello, están exentas de abonar indemnizaciones, y si las abonarán tienen derecho legal a reclamar al Estado.

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