El origen de la Administración Pública que nace en la Revolución francesa, es el continuo proceso de personificación de la Administración, y su exclusiva sujeción a un marco normativo propio, el llamado Derecho Administrativo; así la actividad administrativa y en consecuencia la prestación de los servicios públicos, se sujetan a las normas públicas, y por lo tanto, a los beneficios (derechos y garantías) y sus posibles defectos (ineficacia).
Frente a esta dinámica pública, los últimos años vienen determinados, por el llamado proceso de “huida del derecho administrativo”, o privatización del sector público. Hoy en día, un instrumento no ampliamente estudiado en dicho campo, son las fundaciones sin animo de lucro, creadas al amparo del Art.34 de la Constitución, y la actual Ley 50/2002, de Fundaciones.
Si la Ley 30/1994, que unificó la normativa de fundaciones, ya legitimaba la facultad de los entes públicos para la creación de fundaciones sin animo de lucro, la actual normativa va más allá de la anterior legitimación genérica, pues les dedica un titulo propio, el décimo (Arts. 44 a 46). Dicho titulo, y para las fundaciones del sector público, viene regular un sistema mixto, pues dentro de un régimen eminentemente privado, viene a establecer la aplicabilidad de determinadas normas públicas (contratación, personal, régimen presupuestario). El único límite viene constituido por la imposibilidad de asumir potestades públicas.
La crisis del Estado de Bienestar, ha determinado la necesidad de creación de un tercer sector, a través del cual, el sector privado colabora en la consecución de intereses generales, y como ha resaltado el Tribunal Constitucional (STC18/1984) “interesa recalcar el reconocimiento constitucional de entes asociativos y fundacionales, de carácter social, y con relevancia pública, y que dicha relevancia no conduce necesariamente a su publificación, sino que es propio del Estado social de derecho la existencia de entes de carácter social, no públicos, que cumplen fines de relevancia constitucional o de interés general.”.
Si atendemos a los razonamientos del alto tribunal, resulta extraño que los entes públicos, utilicen instrumentos de gestión jurídico-privados, mediante los cuales, los particulares cumplen fines de interés general, pues este es el propio e inherente de los entes públicos (Art.103 CE). Si la ratio fundacional, es la participación del sector privado, en el cumplimiento de fines de interés, que sean los entes públicos, los que acudan a dicha formula, es una incongruencia. Pero lo cierto, es que si la ley permite la creación de fundaciones como entes instrumentales, no queda más que aceptarlo, aunque se separe de una manera total de la inicial teoría de la huida del Derecho Administrativo, mantenida por el profesor Villar Palasí.
Los informes publicados por la Intervención General del Estado, que estudian el sector público empresarial y fundacional, donde en el año 2006, se tenían localizadas 81 fundaciones de titularidad municipal y 40 provincial, hemos pasado en el 2007, a 93 municipales y 47 provinciales. Si tenemos en cuenta, que el total a nivel estatal, es de 541, la representatividad local es relativamente elevada. Pese a ello, no es un instrumento especialmente conocido por los gestores locales, pero ya es un indicio de que el fenómeno está en proceso de auge. No cabe duda, eso si, que no sujetarse a los controles de legalidad funcionarial, será un gran beneficio para nuestros Acaldes y concejales; está por ver, si el interés público, casa con dicha voluntad.
La cuestión, en el momento actual, no es tanto si las fundaciones se constituyen como formas validas para la gestión de determinados servicios públicos, sino si los entes locales, tienen legitimación para su creación. Si se estudia atentamente, la actual normativa en vigor y pese, a lamentables sentencias del Tribunal Supremo, podemos resolver la cuestión en un sentido negativo, circunstancia que casa con la postura mantenida entre otros por Piñar Mañas o Parejo Alfonso. La exposición de esta conclusión, se incardina, como ya hemos referenciado ut supra, en el proceso de privatización del sector público, y en el estudio del Derecho de la organización administrativa; una argumentación más amplia, nos llevaría a un desarrollo no adecuado al presente blog, y sin ánimo de hacer publicidad, ya ha aparecido recientemente en una revista del ramo (Revista de Estudios Locales, nº 129, Abril 2010).
La primera huida fue del derecho administrativo
La segunda huida ha sido del derecho a secas
La tercera huida, en la que nos encontramos inmersos, es a ver como robo, como practico el nepotismo, como prevadico, como expolio al ciudadano, sin se que note ni se vea.
Mi experiencia como interventor de Ayuntamiento es que las fundaciones, dicho en boca de los propios políticos, las montan para que yo no meta las narices en sus contrataciones de personal ni en sus licitaciones, asi de claro y a la cara, cosa que por otra parte se agradace