El ejercicio de las potestades de la Administración pública se manifiesta fundamentalmente a través del procedimiento administrativo cuya forma normal de terminación es la resolución expresa. Ante la posible ausencia de esta resolución administrativa –expresa- surge la institución jurídica del silencio administrativo, concebido como garantía de los ciudadanos y no como un mero pretexto de la Administración para eximir su obligación o deber de resolver expresamente.
1. Ya la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA), en su artículo 94.2 establecía que la denegación presunta «no excluirá el deber de la Administración de dictar una resolución expresa».
En aquella ley -del régimen anterior- se planteaba la desestimación presunta como vía para que el administrado pudiera formular el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según procediese, o esperar la resolución expresa de su petición.
Además, el apartado 1 del mismo artículo 94 diseñaba un mecanismo para que operase el silencio (desestimación presunta) que implicaba un período de intriga, ya que el transcurso del plazo de tres meses sin que la Administración notificase su decisión habilitaba al interesado para denunciar la mora (advertencia a aquélla de que no había resuelto en plazo) abriéndose otro plazo de tres meses (el thriller estaba servido) durante el cual al interesado se le abrían ciertos motivos de esperanza de recibir la respuesta de la Administración, esperanza que se convertía en decepción al transcurrir el nuevo plazo de tres meses sin respuesta alguna, ya que solamente le quedaba entonces la opción de impugnar, en vía administrativa o jurisdiccional, tal desestimación presunta.
Añadir que en aquella Ley de 1958 la regla general era la del silencio negativo y solo se entendía positivo (es decir, favorable a la petición del interesado) cuando así viniese establecido por disposición expresa o cuando se tratase de autorizaciones o aprobaciones que debían acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.
2. Con la restauración democrática, la Constitución española de 1978 (C.E.) impone unos nítidos mandatos a las Administraciones Públicas en sus artículos 9.2 (el sometimiento al ordenamiento jurídico y la garantía del principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 103 (el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con determinados principios, entre ellos el de eficacia, y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho) y 105 a) (la regulación por ley del acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas).
Por ello, la concepción vertical de la Administración española basada en la posición de supremacía de la misma (frente al administrado) y en las prerrogativas administrativas (como la autotutela), evolucionó a una concepción más interrelacionada con los ciudadanos, en cumplimiento de dichos mandatos constitucionales. En definitiva, la C.E. limita las tradicionales prerrogativas de la Administración Pública consagrando el pleno sometimiento de ésta a la Ley y al Derecho.
Nos encontramos con una historia basada en hechos reales. Sí, lejos de las disputas partidistas, y doctrinales, sobre determinados e importantes materias constitucionales cuya permanencia en la Carta Magna está actualmente en entredicho, no parece imaginable que las reglas antes relatadas sobre el funcionamiento de la Administración sean, ni vayan a serlo, una quimera.
3. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (L.R.J.A.P.-P.A.C.), especialmente con la reformas de la misma operadas por las Leyes 4/1999, de 13 de enero y 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación a la Ley sobre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, consagra en su artículo 43 la regla general del silencio positivo, es decir, el silencio estimatorio ante la falta de resolución expresa de la Administración, dado que las excepciones a la regla general sólo podían ser establecidas mediante una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o por una norma de Derecho comunitario; además de los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 C.E., aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, se castiga el “doble silencio”, de forma que cuando el recurso de alzada se hubiese interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias antes mencionadas.
4. Pero como quiera que una Ley podría excepcionar la regla general del silencio positivo, aparece -cual filme expresivo de la picaresca española o de la expresión popular de “quien hizo la ley, hizo la trampa”- la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en su Disposición Adicional vigésima novena, regula el régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias, aprobándose una relación de procedimientos, contenidos en los Anexos I y II, en los que el sentido del silencio tiene carácter desestimatorio. En similares términos y con idéntica intención, las Comunidades Autónomas aprobaron leyes en las que, en el ámbito de sus competencias, se dispuso que para determinados procedimientos opera el silencio negativo en el caso de que la Administración no resuelva en plazo.
5. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (L.P.A.C.A.P.), en su artículo 24, consolida el silencio positivo como regla general. Y también regula las excepciones en similares términos a la Ley anterior. Recordemos que entre las excepciones al carácter positivo del silencio se encuentran los supuestos en que una Ley así lo disponga; y no olvidemos que la Disposición Adicional vigésima novena de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre antes mencionada continúa vigente. También se castiga el “doble silencio” en los términos antes indicados.
En definitiva, un remake de la anterior ley, la LRJAP-PAC
Como novedad, el artículo 24.4 de la actual LPACAP de 2015 establece que el órgano competente para resolver, en procedimientos a instancia de parte, en caso de silencio administrativo, emitirá de oficio en el plazo de quince días desde el vencimiento del plazo, el certificado acreditativo de su producción. Resulta cuando menos pintoresco que la Administración que incumplió su obligación de resolver en plazo ahora tenga la obligación de certificar por escrito de oficio la “respuesta presunta”, certificado que además será prueba para impugnar su actuación y, sin embargo, la Ley no prevé las consecuencias de no emitirse “de oficio” esta certificación, lo que abre las puertas (película futurista, pues) a que se pronuncie al respecto la jurisprudencia o que de lege ferenda se regulen tales consecuencias.
6. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (L.T.A.I.B.G.) tiene, entre otros objetivos, reconocer y garantizar el acceso a la información, regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo. Teniendo todas las personas derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) C.E., desarrollados por esta Ley.
Son aspectos destacados de la Ley, a los efectos que aquí interesan:
-Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del Título primero de la Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. (Artículo 13)
– Los límites (tasados) al derecho de acceso (Artículo 14)
-El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información (Artículo 17.3)
-La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. (Artículo 20.1)
-Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso (Artículo 20.2)
-Transcurrido el plazo máximo para resolver (es decir, un mes) sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada (artículo 20.4)
-Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa frente a la resolución expresa o presunta en materia de acceso ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa, siendo el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de dicha reclamación de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada (Artículos 20.5 y 24).
Pues bien -aquí viene el drama, o quizás tragedia– si la Administración está obligada a resolver todas las solicitudes que se le formulen (no hablo del carácter positivo o negativo del silencio, sino de la obligación de resolver), incluso las que versen sobre el acceso a la información a que los interesados tienen derecho y teniendo en cuenta (artículo 20.2 citado de la L.T.A.I.B.G.) que deben ser motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, considero que, independientemente de las vías de impugnación administrativa y/o jurisdiccional, la actitud de silencio injustificado y reiterado que en muchas ocasiones aplican determinadas Administraciones públicas ha de producir en el ciudadano desazón, angustia, desconfianza, impotencia… Repárese en que estamos hablando del reconocimiento de un derecho, a la información, y así como por ejemplo ante la solicitud de una licencia, en que se produce el silencio positivo y por tanto el interesado está habilitado para realizar la obra o la actividad correspondiente, en cambio en el caso de la denegación, por silencio, del acceso a esa información, el ciudadano no puede acceder a la misma, aunque no se trate de ninguna información protegida o cuyo acceso esté limitado. Pero lo que resulta más grave es que según datos estadísticos del propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en los últimos cuatro años el número de casos en que no consta cumplimiento por la Administración General del Estado de las resoluciones estimatorias (es decir, que reconocen el derecho de acceso a la información, denegada expresa o presuntamente) ha sido de un 1,8 % en el año 2017, un 7,4 % en 2018, un 18,2 % en 2019 y de un 21,9 % en 2020. Y causa aún más sonrojo los datos correspondientes a las demás Administraciones territoriales, ya que el número de casos en que no consta cumplimiento por las mismas de las resoluciones estimatorias ha sido de un 21,1 % en el año 2017, un 25,6 % en 2018, un 21,6 % en 2019 y de un 22,6 % en 2020.
Los hipotéticos perjuicios que la falta de acceso a una información (por ejemplo, para la defensa de sus derechos ante la propia Administración o ante un tercero) origina en ciertos casos a los ciudadanos pueden ser muy elevados.
En cambio, el castigo para los responsables está previsto en la Ley de una forma un tanto difusa: así, el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo “tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de la aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora”, según el artículo 20.6 de la L.T.A.I.B.G. Pero ¿está definido siempre y en cada Administración quién es el funcionario responsable? ¿quién es el responsable en un Ayuntamiento pequeño? ¿cuál es el “régimen disciplinario” de los cargos políticos?
Si bien, debe advertirse de una hipotética responsabilidad penal, del tipo de prevaricación administrativa por omisión, si un Juez apreciase la concurrencia de todos los elementos necesarios del delito en el caso de una manifiesta y reiterada conducta de denegación presunta del derecho de acceso a la información.
No puede decirse que con la actitud silenciosa de la Administración ésta ofrezca -como lo hace con una resolución expresa- una interpretación y aplicación del derecho razonable, motivada y reflexiva, aunque pueda ser discutible y susceptible de revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa. Por el contrario, incurre en una conducta grosera, de desprecio palmario, craso, evidente e injustificado hacia el ciudadano o interesado. Acogerse al silencio administrativo no puede suponer nunca un mero pretexto de la Administración para eximir su obligación o deber de resolver expresamente.
Peor que el silencio administrativo ( que ya es deleznable ética y jurídicamente), es la negativa a cumplir la normativa de toma de posesión funcionarial por parte de la autoridad local correspondiente, como cualquier otra. Sucede y con más habitualidad de la que creemos o tenemos noticia.