Superiores criterios (I)

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Superiores criterios (I)La semana pasada ha sido una de esas semanas frustrantes como consecuencia de un par de acontecimientos sin mucha trascendencia, pero en las que uno termina con la sensación de no entender nada, de ver tambalearse la poca seguridad que le dan sus escasos y poco profundos conocimientos en todas las materias, de encontrarse en medio de todo y de comprobar, una vez más, el desprecio y poco respeto que sienten por la administración local los miembros de las restantes administraciones, a las que no les basta con ejercer una constante y vergonzante tutela, sino que, además, se permiten opinar sobre temas en los que se suponen que están especializados, pues, no en vano, no se les exige, como a nosotros, el conocimiento de todo tipo de asuntos, con una alegría y vaguedad que consiguieron que terminase la semana completamente indignado, posiblemente fruto de mi ignorancia, y convencido de que por aquellos lares, al considerarnos cuasi analfabetos, consideran que debemos tragarnos sus erráticas opiniones sin protestar.

El lunes por la mañana mi Alcaldesa me dijo que se había presentado en el Ayuntamiento un empresario local que argüía que era subcontratista de una de las obras incluidas en el Plan E 2009 y que se quejaba de que el contratista le adeudaba unos trabajos, por lo que pretendía que el Ayuntamiento tomara cartas en el asunto.

A preguntas de la Alcaldesa yo le contesté, haciendo rápido balance de mis exiguos  conocimientos sobre contratación administrativa, que el Ayuntamiento nada tiene que ver con las relaciones entre contratista y subcontratista, que se trata de un contrato privado y que, en todo caso, quedaba la posibilidad de que se mediara entre ambos para poder resolver sus controversias.

Pero al día siguiente me quedé estupefacto cuando llegó a mi poder un escrito del subcontratista en el que solicitaba información sobre los abonos realizados al contratista, por considerar que la necesitaba para actuar en defensa de sus intereses, así como,  – y aquí empecé a revolverme inquieto en el asiento –  que, en el caso existir algún saldo pendiente de abono por parte del Ayuntamiento al contratista se retuvieran dichos pagos hasta aclarar la situación del porqué se producía la demora en sus cobros.

El escrito del subcontratista se acompañaba de fotocopia del Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de Noviembre del 2008, en el que se detallan las obligaciones y responsabilidades del Ayuntamiento y contratista, en cuanto a los pagos a realizar (textual), así mismo de copia de la consulta efectuada al Ministerio de Política Territorial (MPT) en relación con su deudor, en la que detallan obligaciones del Ayuntamiento y contratista, cuya lectura, primero me  sorprendió, y, luego, hizo que la indignación empezara a correr por todo mi cuerpo ante tanta vaguedad, abstracción y prepotencia.

El correo electrónico del MPT, en respuesta a la pregunta del subcontratista que planteaba la siguiente consulta: «el Ayuntamiento tiene que efectuar alguna retención al contratista cuando es conocedor de que existe deuda con el subcontratista y que no se están efectuando los correspondientes pagos por trabajos realizados. ¿Tiene algún tipo de responsabilidad el Ayuntamiento? O la responsabilidad es integra del contratista», respondía que, «si bien no existe un sujeto expresamente titular de la obligación de velar por que se cumpla lo establecido en el art 9.5, párrafo segundo del RD-Ley cabe fácilmente deducir que lo habrá de ser el Ayuntamiento en cuestión, debido a las siguientes razones:

1 -. En virtud del principio de legalidad, aplicado al estricto cumplimiento de las obligaciones materiales y formales que conforman el objeto de los contratos, cabe entender subsumida en el mismo la de asumir las "especialidades en la contratación a realizar por los Ayuntamientos". Tales especialidades se configuran como auténticas obligaciones que deben ser respetadas y cumplidas en los contratos, puesto que forman parte de su contenido. Entre las que enumera dicho artículo, se encuentra la obligación de que el contratista abone a los subcontratistas las cantidades debidas en el plazo de treinta días naturales.
2-. Esta obligación es perfectamente exigible a ambas partes (Ayuntamiento y contratista), puesto que, aunque no se atribuye a ninguna en particular, forma parte del contenido del contrato. Por ello, para considerar el mismo como estrictamente cumplido por ambas partes, será necesario que se realice el mandato del arto 9.5, párrafo segundo, del RD-Ley.
3-. Sin embargo, la concreción de esa obligación se lleva a cabo a través de dos conductas diferentes:

  •  La predicable respecto de la empresa adjudicataria: que consiste, simple y llanamente, en pagar a los subcontratistas en plazo.
  •  La del Ayuntamiento, complementaria y correlativa de la anterior, que consistirá, pues, en supervisar que la empresa contratista cumple con su obligación, incluso auxiliándola y facilitando dicho cumplimiento.

4-. Apoyando esta tesis, cabe asimismo argumentar que el Ayuntamiento deberá velar, como receptor de los importes del Fondo, por la estricta aplicación de los fondos al objeto del proyecto. Si ha quedado afirmado que el pago a los subcontratistas forma parte (como es nuestro entender) de las obligaciones comprendidas en el contenido del contrato, es perfectamente coherente exigir del Ayuntamiento la debida diligencia en procurar la realización de esta obligación en particular.
5-. Por último, y considerando los puntos anteriormente expuestos, este Fondo puede recabar de los Ayuntamientos la justificación correspondiente del cumplimiento de la obligación de velar por el pago a los subcontratistas, como parte integrante de las actuaciones exigibles a los Municipios que hayan recibido importes con cargo al FEIL».

Tras varias lecturas del email no daba crédito a sus razonamientos. ¿Se imagina alguien que todos los organismos que nos conceden subvenciones nos hicieran responsables del cumplimiento de las obligaciones del contratista respecto de sus subcontratistas?

Una vez superado el primer estupor, comprobé que, en primer lugar, no se había realizado la comunicación de la subcontratación al Ayuntamiento exigida por el artículo 210.2.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y repasé, con cierta inseguridad derivada del tono del email del MPT, la legislación y la jurisprudencia por si ellos estaban en lo cierto.

Menos mal que, tras un breve pero agitado estudio, pude encontrar armas con las que defender mi opinión. Así la Sentencia del TSJ de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) núm. 501/2006 de 9 junio, haciéndose eco de anteriores pronunciamientos suyos, declara que  «el subcontrato resulta un negocio jurídico derivado o secundario, pudiendo predicarse su carácter estructuralmente autónomo y funcionalmente dependiente: autónomo y de naturaleza civil, por una parte, pero también dependiente, porque si se extingue el principal se produce la imposibilidad sobrevenida de cumplirlo. El subcontratista puede accionar contra el contratista, pero no existe propiamente una relación directa entre la Administración y el subcontratista ni, en consecuencia, está reconocida la posibilidad de entablar una acción contra aquélla, ya que las relaciones entre la empresa contratista y la subcontratista son meramente civiles. Aunque es un tercero para la Administración, el subcontratista no introduce la figura de una tercera parte en el contrato principal en el que sólo existen dos partes en relación (STS de 10 de febrero de 1990)» .

En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª) de 14 junio 2005,  si bien en el caso que analizaba se había incumplido la obligación de comunicar el subcontrato, lo que llevaba a la Sala a concluir que «tal inobservancia determina que las relaciones contractuales entre el contratista principal y el recurrente no pueden hacerse valer frente a la Administración demandada, la cual, únicamente se hallaba vinculada con el contratista principal, al que corresponde en su caso el abono de los trabajos reclamados» .

También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 54/05, de 19 de diciembre de 2005 considera que no pueden subordinarse los pagos que ha de realizar la Administración a la justificación de que el contratista ha cumplido con sus obligaciones de pago con proveedores y subcontratistas, porque ninguna norma de la Ley lo establece.

Una vez confirmada mi opinión inicial, claro está, a base de dedicarle mi tiempo libre, decidí realizar desde el Ayuntamiento nuestra propia consulta al MPT.

Continuará…

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Jesús Santos Oñate es Doctor en Derecho Administrativo por la UNED. Pertenece a la Categoría de Entrada desde 2005 y ha sido Secretario-Interventor en varias Entidades Locales de Toledo y Cuenca; actualmente desarrolla sus funciones en un Ayuntamiento de Madrid. Además ha publicado innumerables artículos.

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