Superiores criterios (II)

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Superiores criterios (II)Como decía, una vez recuperado de mi estupor y armado con más argumentos, realicé una consultas desde el Ayuntamiento al Ministerio de Política Territorial (MPT) en el la planteaba que, dado que en el Fax remitido al subcontratista desde el MPT, que aquel acompañaba a su escrito de reclamación, se afirmaba la obligación del Ayuntamiento de velar por el cumplimiento de las obligaciones del contratista frente al subcontratista, nos generaba algunas dudas que pasábamos a consultar.

El escrito de consulta decía que, en relación con la conducta predicable del Ayuntamiento, deseábamos realizar algunas preguntas para aclarar el concepto de supervisión de la empresa contratista por lo que se refiere  a la realización de los pagos a los subcontratistas.

Así, preguntábamos si es posible, tal y como pretendía el subcontratista, retener el pago de las certificaciones o los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, a pesar de que el artículo 200.7 LCSP se refiere a embargos; si tiene competencia el Ayuntamiento para dictar una providencia de embargo de las certificaciones o de los abonos a cuenta como consecuencia de la simple falta de pago por el contratista al subcontratista o para juzgar las controversias existentes entre ello en el cumplimiento de su contrato privado; si en caso de que el Ayuntamiento procediera a abonar directamente al subcontratista el importe de la cantidades adeudadas por el contratista, tendría dicho pago valor liberatorio a los efectos de justificar la subvención recibida del Fondo;  que otras medidas se pueden adoptar si en el Decreto-Ley 9/2008,  ni en el Pliego de Condiciones Administrativas particulares se impone al contratista la obligación de justificar los pagos a los subcontratistas; si es también obligación del Ayuntamiento comprobar que el contratista paga a los suministradores;  si es causa de reintegro de las cantidades recibidas del Fondo el impago del contratista al subcontratista, a pesar de que se remita la cuenta justificativa regulada en el artículo 7 del Decreto-Ley 9/2008 que no incluye la documentación relativa a los pagos del contratista a los subcontratistas; si el impago, en su caso, del contratista al subcontratista implica que el Ayuntamiento no ha aplicado los recursos del Fondo a los fines para los que fueron entregados.

La respuesta del MPT no se hizo esperar y veinticuatro horas después nos remitió un email del tipo “Vd. pregunte lo que quiera que nosotros seguiremos a piñón fijo” en el que, tras reiterarnos el texto del artículo 9.5 párrafo 2º del R.D.Ley 9/2008,  por si no nos la habíamos leído, nos decía que ha visto dicho artículo «cabe deducir que es el Ayuntamiento el que deberá velar por el cumplimiento de lo establecido en el citado artículo, y ello como receptor de los importes del Fondo Estatal de Inversión Local, por la estricta aplicación de los fondos al objeto del proyecto. Por lo tanto, dado que el pago a los subcontratistas forma parte de las obligaciones comprendidas en el contenido del contrato, es perfectamente coherente exigir del Ayuntamiento la debida diligencia en procurar la realización de esta obligación en particular».

Como yo ya debía andar bastante calentito, le respondí con un nuevo email en el que, tras agradecer su contestación, añadía que me permitieran que les dijera que no se respondía a ninguna de las cuestiones planteadas en la consulta realizada y que cuando dicen que el Ayuntamiento deberá velar por el cumplimiento de lo establecido en el art. 9.5.2º del R.D.Ley 9/2008 y que se le debe exigir la debida diligencia en procurar la realización de esta obligación en particular, no se concretaba de qué manera se puede llevar a cabo, además de que en el email remitido al subcontratista se decía que si bien no existe un sujeto expresamente titular de la obligación de velar por tal cumplimiento se afirmaba que cabe fácilmente deducir que lo habrá de ser el Ayuntamiento en cuestión, a pesar que dicha norma está redactada con carácter imperativo y va dirigida expresamente al contratista, en consonancia con la tradicional legislación sobre contratación existente en España desde 1965.

Continuaba diciendo en mi segundo email de consulta que el subcontratista interpreta, a raíz de la contestación dada por el MPT, que el Ayuntamiento debe retener el pago de las certificaciones de obra ante el impago del contratista, pero que, aún cuando este Ayuntamiento cree que ni de la legislación sobre contratación del sector público, ni del R.D.Ley 9/2008 se desprende tal posibilidad, nos habíamos dirigido a ellos solicitando una aclaración al email remitido al subcontratista, sin que se concretara ni tan siquiera acerca de la posibilidad de retención del abono de las certificaciones.

Por lo tanto, dado que de la contestación del MPT se deducía que la abstracta diligencia exigida al Ayuntamiento en «procurar» que el contratista pague al subcontratista no supone más que realizar todas las mediaciones posibles entre ambos para que lleguen a un acuerdo, con el fin de resolver las discrepancias surgidas con el subcontratista tras la primera respuesta de ese ministerio, les rogaba que concretaran en qué consiste la obligación de velar por el cumplimiento de lo establecido en el artículo 9.5.2ª del R.D.Ley 9/2008 y la debida diligencia en procurar la realización de esta obligación en particular.
Dos días después recibimos nueva contestación del MPT, en esta ocasión del tipo “pregúntenme  la hora que yo les diré el tiempo que hace”, si bien al final se mojaban un poco, supongo que a alguien ya le debió dar vergüenza la conversación de besugos que veníamos manteniendo vía email, en la que decían textualmente: «en relación a su consulta, le comunicamos que, las eventuales responsabilidades en que incurran los adjudicatarios, o subcontratistas debido a la producción de daños y perjuicios durante la ejecución de las obras o por tratarse de un incumplimiento de contrato, deberán ser resueltas entre ellos y el Ayuntamiento, a través de los cauce habituales que contempla el ordenamiento jurídico administrativo (???). Por su parte, y en cuanto a las indemnizaciones entre adjudicatario, subcontratista y Ayuntamiento que  tales responsabilidades o incumplimientos pudieran generar, la mismas deberán seguir su propia tramitación, distinta de la de los fondos aportados por el FEIL, manteniéndose en todo caso la obligación del Ayuntamiento de abonar el pago íntegro del precio del contrato, sin que quepa aplicar sobre el mismo y en ningún momento compensaciones, descuentos o figuras similares».

A la vista de tanto despropósito y de que el MPT no era capaz de aclarar o deshacer el entuerto creado con el email que habían remitido al subcontratista, optamos por desestimar formalmente la petición de éste de retención de los pagos a cuenta del contratista, con base en nuestros propios argumentos y desechando las abstractas e incomprensibles  razones de los especialistas del ministerio que más que servir de ayuda han generado un conflicto innecesario. Especialistas que, por cierto, han llegado tal grado de encastillamiento, que si deben dirigirse a algún Ayuntamiento lo hacen a través de las Delegaciones de Gobierno y no directamente con lo que se consigue una menor fluidez, si cabe, en los enrevesados canales de comunicación diseñados para la gestión del fondo.

El segundo de los acontecimientos que me produjo las malas sensaciones a las que me venía refiriendo, trae causa de una conversación que mantuve unas semanas antes con el cabo de la policía local del Ayuntamiento en la que le comentaba que, en mi opinión, habían desparecido las licencias de apertura y funcionamiento de establecimientos como consecuencia de la entrada en vigor  de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre por la que se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2006/123/CE, dado que ni el Ayuntamiento, ni la Comunidad de Madrid habían adaptado su normativa a dicha legislación.

El cabo de la policía local del Ayuntamiento, haciendo gala de una encomiable confianza en mi opinión, se puso en contacto con la Comunidad de Madrid, parece que con el área de espectáculos públicos, en la que le dijeron, si bien estas afirmaciones debemos dejarlas en cuarentena pues no en vano han sido filtradas por mi interlocutor y desconozco los términos de sus preguntas, que quien le había dicho que habían desparecido tales licencias, que eso que él decía sobre la desaparición de las licencias de apertura y funcionamiento sería consecuencia de algún cambio en la normativa urbanística, pero que, para ellos, nada había cambiado y esas licencias seguían en vigor.

Yo, la verdad, no entiendo nada, seguramente como consecuencia de mi contumaz manía de intentar comprender e interpretar lo que leo y de mi falta de finura jurídica, pero lo que cada día se me hace más evidente es que las interpretaciones de cualquier tipo de normativa que hacen esas otras administraciones que se nos aparecen como superiores y que, en muchas ocasiones, tenemos que tragarnos sin anestesia dado su teórico superior criterio, no son fruto de sesudas conclusiones de especialistas más cercanos a las esferas de poder y, por ende, más conocedores de la voluntad del legislador, sino  de un voluntarismo aderezado con la imagen de expertos que se nos vende y en la que, nosotros caemos con demasiada facilidad.

No es cuestión de alargarme más, pero como me siento realmente perdido en relación con la situación de las citadas licencias de apertura y funcionamiento tras la entrada en vigor de la Directiva de Servicios a la vista del comportamiento de los legisladores estatales y autonómicos, y como muchas de las posiciones al respecto a las que he tenido acceso no me convencen ni mucho ni poco, intentaré hacer unas cuantas reflexiones en alto y publicarlas en este blog para ver si con la ayuda de todos se me hace algo de luz.

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Jesús Santos Oñate es Doctor en Derecho Administrativo por la UNED. Pertenece a la Categoría de Entrada desde 2005 y ha sido Secretario-Interventor en varias Entidades Locales de Toledo y Cuenca; actualmente desarrolla sus funciones en un Ayuntamiento de Madrid. Además ha publicado innumerables artículos.

2 Comentarios

  1. La Directiva de servicios y su trasposición junto con los diferentes Fondos estatales son dos de los temas estrella de los últimos tiempos. En cuanto a la Directiva de servicios, considero que, en primer lugar, debemos tener en cuenta el reparto de competencias entre las CCAA y el Estado y, tener en cuenta, que en todas aquellas materias en las que la CCAA haya indicado que se debe solicitar licencia, dicho procedimiento se debe mantener vigente.

    A este respecto, destacar que la normativa estatal habla de autorizaciones, declaración responsable y comunicación previa, es decir, que la figura de la licencia no desaparece (tener en cuenta el tema de la venta ambulante, recientemente regulado por el Estado a través de autorización y que admite el desarrollo por la CCAA y por las Entidades Locales)

    Por otra parte, en el supuesto de que las CCAA no hayan regulado nada al respecto, sería aplicable la legislación del Estado; en este caso, creo que, visto que la normativa es un poco «eterea» igual sería adecuado que los diferentes ayuntamientos elaboraran una Ordenanza Reguladora en la que, respetanto la normativa tanto estatal como autonómica se recogieran los supuestos en los que es aplicable el procedimiento de comunicación previa o declaración responsable.

  2. 1) En el Ministerio de Política Territorial, parece que hay funcionarios que no saben lo que significa la vinculación positiva de la Administración Pública con respecto a la Ley.

    2) En principio, el Derecho Comunitario tiene un rango superior con respecto a las normativas estatal y autonómica, y cuando dichas regulaciones sean incompatibles con los objetivos marcados por una Directiva Comunitaria, el transcurso del plazo máximo fijado para la adaptación de las primeras a la segunda, sin que tal adaptación se produzca, supondría la aplicación directa de aquellos preceptos de la Directiva que fueran claros, precisos y terminantes; sin perjuicio de las responsabilidades en que puedan incurrir los Estados ante la UE o las diferentes Administraciones Públicas internas ante el Estado, por el incumplimiento de obligaciones del Derecho Comunitario.

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