Viviendas protegidas “…como azucarillos en el agua…”

En este país irreverente, en el que ahora importamos campañas ateístas de la pérfida Albión, son escasos los elementos susceptibles de no ser cuestionados por cualquier o mediáticamente vilipendiados. Prácticamente cualquier cosa puede pasar por plaza pública con escasas o nulas perspectivas de salir airoso del trance. Quizá por eso a uno le duele afrontar con ánimo crítico en este momento la labor del Tribunal Supremo que, aún supremo, no es infalible. Lejos de mí la pretensión de quebrar en modo alguno, sin embargo, la solvencia de cualquier cosa que pueda sostener el maltrecho ordenamiento jurídico o de amplificar la algarabía mediática a la que está siendo sometido, no sin cierta concurrencia de culpa, el poder judicial.

Al tema. Lo de que la afirmación de que la de vivienda protegida es acción de fomento y no urbanística me parece que merece un contundente análisis crítico a la vista de la que ha caído en los últimos años, de lo establecido en diversas leyes autonómicas o en la reciente legislación estatal y de la práctica urbanística misma. Sin aludir a jurisprudencia anterior (aunque no puedo dejar de mencionar la sentencia “fundadora” que llegó a negar la posibilidad misma de la calificación de uso residencial protegido en el planeamiento, de 1 de junio de 1987 (Arz. 5906) y que dio lugar a la introducción del artículo 35.3 en la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del régimen del suelo y valoraciones), me centraré en dos sentencias recientes del Tribunal Supremo para tratar de desmontar la pacata visión de las políticas de vivienda que luce en su jurisprudencia. Se trata de las Sentencias de 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2008 (recursos de casación 3912 y 5605 de 2005) que, aun cuando no inauguran una nueva línea jurisprudencial sino que se limitan a ratificar la existente en la materia, merecen, creo, ser comentadas. Es, por cierto, al principio del segundo fundamento de derecho de la segunda sentencia donde el Tribunal Supremo desliza el inciso que sirve de título a este comentario aludiendo al efecto que produce su peculiar visión de los hechos sobre los argumentos esgrimidos por la sociedad recurrente. Pero la desafortunada expresión del Tribunal es también aplicable a sus propios argumentos.

La Sentencia de 25 de noviembre de 2008 resuelve un asunto suscitado en Bilbao, en el País Vasco, donde hace ya casi veinte años que la legislación autonómica impone a los planes urbanísticos el deber de establecer porcentajes mínimos de viviendas sujetas a regímenes de protección pública. Pues bien, aun cuando en el asunto incide el desbarajuste causado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y su impacto sobre el ordenamiento y la práctica urbanística, la atención debe centrarse en la afirmación del Tribunal conforme a la cual se recuerda que “es jurisprudencia constante de esta Sala que el planeamiento urbanístico no puede, al calificar el uso del suelo, vincularlo al régimen de las viviendas de protección oficial. Este último pertenece al ámbito de la actividad de fomento, no al ámbito del urbanismo. Como ha recordado recientemente nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2007, la habilitación legal en virtud de la cual el planeamiento general puede y debe determinar el contenido urbanístico del derecho de propiedad no se extiende a otras limitaciones de distinta naturaleza de ese mismo derecho, como son las inherentes al régimen de las viviendas de protección oficial. Este régimen no se refiere al uso del suelo sino a la construcción, financiación, enajenación y uso arrendaticio de los inmuebles”.

Se niega así la vigencia de multitud de normas legales que habilitan y aun obligan al planificador a establecer tal calificación; se niega igualmente toda relevancia a la limitación de precio o renta de las viviendas protegidas o a la de repercusión del precio del suelo y la urbanización sobre el precio final; se olvida la relevancia que la calificación de la vivienda protegida tiene para el cálculo del aprovechamiento medio y para la práctica equidistributiva; se obvian la permanencia del régimen de protección al vincularlo al suelo y no al edificio construido sobre él; se reconoce como contenido de la propiedad, no se sabe en base a qué postulados constitucionales, el valor residual del uso residencial libre cargando a los presupuestos públicos el diferencial –no ganado- con el correspondiente a la vivienda protegida, si es que los poderes públicos desean que se construya alguna… Y todo porque considera el Tribunal que no se trata de un uso específico. ¿Anulará igualmente las determinaciones de planeamiento que discriminan los diversos usos residenciales libres alterando sustancialmente el valor residual del suelo? ¿Son admisibles las calificaciones de uso residencial colectivo, uso residencial unifamiliar aislado, uso residencial unifamiliar pareado, uso residencial unifamiliar en hilera, etc.? ¿No se refieren tales precisiones a la construcción y financiación del inmueble? ¿No van acompañadas, tratándose del mismo uso residencial, de los correspondientes coeficientes de ponderación? Y, por último, aunque acaso es lo más importante, ¿por qué razón el Tribunal Supremo inaplica en el caso las Leyes autonómicas que imponen al planeamiento la obligación de establecer el uso característico de vivienda protegida en un determinado porcentaje? Si considera que dichas normas son incompatibles con el contenido esencial del derecho de propiedad, en su dimensión urbanística y tal y como éste aparece en el bloque de constitucionalidad, debiera cuestionar su constitucionalidad, pero no erigirse en juez constitucional y, prescindiendo de toda referencia a ellas al recordar su jurisprudencia, obviarlas.

Dice el Tribunal para apoyar su argumentación, en la misma Sentencia y fundamento, que “si ello no fuera así, la valoración de terrenos de similares características variaría considerablemente en función de un dato tan aleatorio –por no decir puramente discrecional- como que el área donde se encuentra sea destinada a la construcción de viviendas protegidas, en lugar de viviendas libres. Sería contrario al principio de equidistribución de beneficios y cargas que las medidas de política social, como son las destinadas a la construcción de viviendas de protección oficial, se realizaran a costa únicamente de los antiguos dueños de los terrenos donde han de ubicarse dichas viviendas protegidas”. Ni debe considerarse aleatoria ni puramente discrecional, sin embargo, tal calificación que debe responder al modelo incorporado al planeamiento, garantizar la cohesión urbana y social de la ciudad y, obviamente, ejecutarse mediante los correspondientes procesos de distribución equitativa de beneficios y cargas. La posición del Tribunal Supremo, llevada a sus últimas consecuencias, hará inviable la promoción de viviendas protegidas al incumplirse siempre, con la cobertura judicial, los límites de repercusión de suelo y urbanización sobre el precio final de la vivienda como consecuencia del reconocimiento al suelo residencial, independientemente de lo establezcan ley y plan, el valor residual correspondiente al destinado a vivienda libre.

No parece haber puerta a la esperanza de un cambio jurisprudencial. La segunda de las Sentencia citadas, la de 15 de diciembre de 2008, aun cuando acierta a mi juicio en el fallo por razón del planeamiento vigente en el momento del inicio del procedimiento expropiatorio, vuelve a invocar la jurisprudencia reseñada, así como la que impide considerar el precio de las viviendas de protección oficial como base para aplicar el método residual salvo que no existan referencias de mercado libre, invocando literalmente la de 25 de noviembre de 2008. En el Principado de Asturias, sin embargo, también existe legislación autonómica que impone, ya no habilita, impone, la calificación de porcentajes mínimos de uso residencial protegido. Supongo que también será inaplicada.