El Derecho administrativo, desde su perspectiva judicial (que es lo que importa, de cara a su cumplimiento efectivo), está montado sobre la base del interés legítimo. El cumplimiento de la legalidad (objetiva), en el contexto del Derecho administrativo procesal (o contencioso-administrativo) solo se va a poder hacer valer cuando hay un sujeto legitimado que actúa para la defensa de su interés personal. Y, aunque se permita la acción popular, siempre haría falta un accionante, dispuesto a litigar, con las limitaciones que ello igualmente conlleva. Este planteamiento parece que resta parte útil o práctica, o alcance, al Derecho administrativo.
Pongamos un ejemplo: si se contrata con una empresa sin seguir el procedimiento de adjudicación, y dicho contratista termina cumpliendo con el encargo, la preocupación del Derecho administrativo va a estar en garantizar al administrado ejecutor de la prestación, a fin de que, en todo caso, si él ha realizado el encargo, no sufra perjuicio por el hecho de que se hayan podido realizar las cosas mal por parte de la Administración. Lo más normal es que incluso el hecho de si se cumple la legalidad, en casos así, por puro funcionamiento del Derecho administrativo procesal (que es lo que define la “hora de la verdad”) pase hasta desapercibido, o ni se plantee. Es más, lo suyo es que se diga por la jurisdicción contencioso-administrativa que solo el contratista puede recurrir, no un sujeto ajeno a la relación contractual. Por todos, puede citarse el Auto del TSJ de Murcia de 9 de abril de 2018 (recurso 217/2017) llegando a argumentar que el acto de otorgamiento de una prórroga (posiblemente ilegal) al contratista sería un acto que solo puede recurrir dicho contratista, no un tercero (con lo cual es lo mismo que decir que el acto queda fuera de control). Pero no está en este momento mi interés en profundizar en posibles defectos del contencioso-administrativo de este tipo, que siempre pueden solucionarse por una resolución más adecuada al caso concreto. De hecho, es cierto que en tiempos recientes (si bien no sin problemas, o limitaciones) puede llegar a intentarse (por un tercero, o licitador potencial) el ejercicio de la acción procesal si es que consigue hacer valer un posible beneficio en el cumplimiento de la legalidad. Pero el quid, más bien, es que, aunque así fuera, insisto en que, así todo, el sistema jurídico-administrativo (con estos postulados de partida) gravita sobre un accionante. No parte este sistema de una preocupación por el cumplimiento de la legalidad objetiva, porque el contencioso-administrativo no está montado con esta finalidad, sino todo lo contrario, y no sino eso es el sentido de la legitimación y otras figuras procesales afines. Aunque se controle la legalidad, el quid está en el interés de un sujeto cuyo derecho debe tutelarse o garantizarse si tiene razón.
No quiero decir que este sistema judicial administrativo sea negativo. Me mantengo en un plano descriptivo, que ya es suficiente, haciendo ver estos hechos, es decir, cómo es la lógica judicial (que es lo importante). Por ello mismo, no son el quid del tema que comento, por no ser judiciales (que es lo que importa) los controles internos, pese a su posible aportación al cumplimiento de la legalidad en general. El dato es que, en lo judicial (que, insisto, es lo que importa) no se consigue el cumplimiento de la legalidad objetiva, porque no es ese su fin ni su interés. Tampoco la revisión de oficio (más bien, sería la lesividad) es un mecanismo que consiga tal virtualidad, en cuanto al referido logro de una supervisión sistemática del cumplimiento de tal legalidad objetiva que poco interesará generalmente a quien ha cometido precisamente el error en el seguimiento de tal legalidad (la propia Administración). Tampoco por la vía disciplinaria, o de las denuncias, o de las acciones de repetición contra la autoridad o funcionario una vez se declare la nulidad de una actuación, se llega a otra conclusión diferente, siendo claro que su finalidad es más bien otra.
Así pues, si el Derecho administrativo procesalmente parte del interés subjetivo y el acto administrativo para su revisión, la cuestión que planteamos remite (en lo judicial) al Derecho penal. Parece que falta una franja intermedia, de análisis jurídico-administrativo de las posibles infracciones legales. El riesgo, de que solo esté disponible, al efecto comentado en este artículo, el Derecho penal plantea obviamente serios inconvenientes para los afectados, e incluso incredulidad respecto de los juicios jurídico-administrativos que con especial atrevimiento y sorpresa se realizan penalmente. Ahora bien, como estamos viendo, lo interesante es hacer ver que el Derecho penal no es que intervenga por que el Derecho administrativo es ineficiente. Tampoco por ello mismo es que la jurisdicción contencioso-administrativa sea condescendiente. Más bien, la reflexión principal sería que el Derecho penal invade estos campos porque, precisamente, el Derecho administrativo está montado sobre la idea de situarse a espaldas de este tipo de preocupaciones del control de la legalidad objetiva, por cuanto he intentado poner de manifiesto en este trabajo. El hecho es que el Derecho administrativo rechaza (en su parte útil, práctica, importante, es decir, judicial) este tipo de planteamientos mismos, ab initio porque no está configurado de otra forma. Una pregunta que surge es si debemos empezar a replantarnos el contencioso-administrativo, ya que no puede ser que los temas de legalidad administrativa se enjuicien por jueces penales. En esto parece que todos estamos de acuerdo.
No obstante, aunque la deriva penal es también interesante, no es el objeto principal de estos comentarios. Más bien, me importa destacar la idea de que, en lo judicial, que importa, el Derecho administrativo deja una franja fuera de sus preocupaciones centrales, es decir, el control de la legalidad objetiva más allá del interés del accionante.
