¿Licencias o facultades? Efectos del silencio administrativo

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¿Licencias o facultades? Efectos del silencio administrativoLa reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 (BOE número 77, de 30 de marzo de 2009) declara doctrina legal “que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial y urbanística”.

El pronunciamiento, que parece pretender poner fin de manera definitiva a la incertidumbre existente acerca de los efectos del silencio administrativo en relación con las licencias urbanísticas, opta por entender que lo no “adquirido” es la licencia y no, únicamente, las “facultades contrarias a la ordenación territorial y urbanística”. No existirían, por tanto, licencias ilegales obtenidas por silencio administrativo. La sentencia para acoger lo que establecía el artículo 242.6 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 conforme al cual “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación o del planeamiento urbanístico”. Los términos literales de este precepto resultan sorprendentes e imprecisos. Y es que no parece que el concepto “adquisición” resulta en extremo compatible con el de “licencias”. Pero todavía más sorprendente es que, derogado dicho precepto por el texto refundido de la Ley de suelo de 2008, cuyo artículo 8.1.b) establece que “en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”, el Tribunal Supremo reconozca como doctrina legal primacía al precepto ya derogado. Los antecedentes explican tan peculiar situación.

Cualquier operador urbanístico podría advertir los frecuentes problemas derivados de la exigencia de conformidad del proyecto presentado a licencia con la ordenación urbanística aplicable como condición de la adquisición de facultades de uso del suelo. Y es que en los últimos años no parecía estar claro si, en caso de disconformidad y a falta de resolución expresa, el solicitante podía entender obtenida la licencia, con eficacia habilitante limitada, o simplemente debía asumir que se invertía el efecto del silencio como consecuencia de la primacía de la ordenación urbanística. La respuesta, obviamente, resultaba fundamental para la actividad inmobiliaria, pues la inexistencia de licencia o su disconformidad con la ordenación urbanística aplicable impide al solicitante, por un lado, ejecutar los actos para las que la misma se solicitó y la autorización de escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o la inscripción en el Registro de la Propiedad de las mismas (art. 20 de la Ley de suelo de 2008) y, por otra parte, tiene también indudable incidencia sobre las técnicas de protección de la legalidad urbanística.

Pues bien, según el Tribunal Supremo la respuesta es clara: En ningún caso podrán entenderse adquiridas licencias en contra de la ordenación urbanística vigente, al margen de la posible responsabilidad administrativa que pudiera derivarse del otorgamiento expreso de licencias contrarias a la misma [art. 35.d) de la Ley de suelo de 2008]. Así pues, cuando la Administración no resuelve expresamente no es ya que el interesado no adquiera facultades contrarias a la ordenación vigente sino, simplemente, que la licencia no será otorgada actuando el silencio en sentido negativo. El origen de la respuesta judicial al interrogante planteado puede encontrarse en la refundición de 1992. Si el artículo 178.3 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 impedía la adquisición de “facultades”, el antes citado artículo 242.6 del texto refundido de 1992 hizo lo propio, ultra vires, respecto de las “licencias” mismas (previsión seguida por diversas leyes urbanísticas autonómicas).

En caso de disconformidad con la ordenación urbanística se invierte el efecto positivo del silencio administrativo (SSTS de 3 de febrero de 1997, 12 de mayo de 1998, 27 de diciembre de 1999, 7 de abril de 2000, Arz. 1466, 3626, 9777, 4019). Ello sin perjuicio, por otra parte, del surgimiento de la obligación de la Administración de indemnizar al particular como consecuencia de la infracción del deber de resolver expresamente, generador en este supuesto de una inaceptable situación de inseguridad jurídica cuando no de un quebranto patrimonial considerable al interrumpirse el normal desarrollo del proceso urbanizador y edificatorio [art. 35.d) de la Ley de suelo de 2008]. Y todo ello, además, a pesar de lo establecido en los artículos 43.2 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, dado que la normativa urbanística expuesta, de rango legal, incorporaría una regla especial que invertiría el efecto estimatorio del silencio.

Sin embargo, y acaso tratando de corregir el exceso gubernamental en la refundición de 1992, el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008 recupera la redacción de 1976. Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, pese a citar la nueva legislación, obvia su significado. Así que pese al tenor literal de la Ley debe afirmarse, como hace el Tribunal Supremo, que cuando el proyecto sometido a licencia sea disconforme con la ordenación urbanística el silencio administrativo producirá efecto negativo. Las licencias, en tales supuestos, deberán considerarse denegadas. La Ley por un sitio, los jueces por otro y en medio, como siempre, la administracion y sus gestores sin saber a qué atenerse.

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Catedrático de Universidad en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

5 Comentarios

  1. Cuando hicimos el recurso no existía todavía el RDL 2/2008, de 20 de junio, nuestra petición cuando se refería al TRLS-92, al art. 242.6.

    La cuestión es que el Magistrado Peces Morate, para adecuar la Sentencia a la actual normativa en vigor, introduce la referencia al vigente Texto Refundido de 2008, de ahí la falta de identidad entre una y otra norma. Pero creo que se entiende bastante bien lo que quiere decir el TS, y desde luego corta la corriente doctrinal que se venía extendiendo de conceder las licencias contra plan vía silencio administrativo.

  2. Y lo esencial es la voluntad del Tribunal Supremo de erradicar las licencias contra plan concedidas por silencio administrativo y que, frecuentemente, ni tan siquiera habían sido objeto de informe alguno. Eso es lo esencial.
    Lo que trato de poner de manifiesto es el desbarajuste entre lo esencial y lo legal. Una ley en 1976 da alas a la interpretación que no compartimos, otra posterior (formalmente cuestionable) trata de cortarla y la más reciente, finalmente, tratando de reconducir el defecto formal vuelve al tenor literal de 1976 que, de nuevo, puede dar alas a la interpretación rechazable. Comparto la posición del Tribunal Supremo, pero la situación resulta descorazonadora.

  3. Para una vez que no me mojo dando mi opinión parece que me han interpretado mal. Dice el primer comentario, y dice bien, que con su Sentencia el Tribunal Supremo sale al paso de quienes consideran que la licencia se otorgaba por silencio aun contra plan. Y así es, es obvio. Yo estoy de acuerdo, total y absolutamente, con lo que dice el Tribunal Supremo, máxime cuando por esa vía, la falta de resolución expresa y de los informes preceptivos, algunos pretendían eximirse de toda responsabilidad penal confiados en que, al final, habría licencia. O sea, que no discuto el fondo del asunto.

  4. Aunque la Sentencia del TS en virtud de lo dispuesto en el nº 7 del art. 100 de la LJCA, vincula a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado, a partir de su publicación en el BOE, me temo que van a minimizarla en su aplicación, sobre todo teniendo en cuenta la legislación autonómica que se ha aprobado al respecto, en Andalucía por lo menos vg. art. 172.5 de la LOUA, la única solución definitiva sería recoger el postulado del TS en la propia normativa urbanísta y con ello se terminaría el problema y se ganaría en seguridad jurídica.

  5. Estoy leyendo atentamente el articulo y los comentarios, ya que soy un «afectado» de esta legislacion. No sé si el autor volverá a leer este post, pero si así es, le agradecería su opinión.
    Mi cuestión no es sobre la licencia de una edificación, sino sobre una humilde licencia de «bar» en el que llevo trabajando más de 30 años.
    ¿No hay silencio positivo para una licencia de funcionamiento despues de 30 años?
    Y sobre todo, ¿cual es la ordenacion urbanistica que tendria yo ahora que cumplir? ¿La de ahora 2010 o la de los años 80?
    Les agradecere sus opiniones.

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