Es frecuente encontrarse con situaciones de tensión o, al menos, disenso, en Entidades Locales por los «abusos» de algunos Ediles, unas veces por gobernar de forma poco transparente y otras por tratar de entorpecer la acción de gobierno con la «excusa» del control y fiscalización. Pero no cabe olvidar que estas discusiones sobre los límites de los derechos de los Concejales afectan al derecho de representación que ostentan, derivado del artículo 23.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
A estos efectos, es importante tener presente lo que ha establecido la jurisprudencia sobre el núcleo del derecho de representación de los Concejales, con especial atención a la Sentencia 246/2012 del Tribunal Constitucional, de 20 de diciembre de 2012, que considera:
«Cuanto antecede permite llegar a la conclusión de que lo establecido en el cuestionado segundo párrafo del art. 32.4 de la Ley madrileña 2/2003, precepto que reconoce a los concejales no adscritos los derechos que individualmente les correspondan como miembros de la corporación, pero no aquellos derechos derivados con carácter exclusivo de la pertenencia a un grupo político, es conforme al art. 23.2 CE siempre que se interprete en el sentido de que los derechos que le corresponden al concejal no adscrito son precisamente aquellos de los que es titular como miembro electo de la corporación municipal y que forman parte del núcleo esencial de la función representativa que constitucionalmente corresponde a los representantes políticos conforme a nuestra doctrina; derechos entre los que se encuentran, como ya se dijo, el de participar en la actividad de control del gobierno local, el de intervenir en las deliberaciones del Pleno de la corporación, el de votar en los asuntos sometidos a votación en el Pleno y el de obtener la información necesaria para poder ejercer los anteriores derechos, así como, por su conexión con los anteriores derechos y en los términos que más adelante precisaremos al enjuiciar la constitucionalidad del art. 33.3 de la Ley madrileña 2/2003, el derecho de participar en las comisiones informativas».
Más recientemente, resulta especialmente relevante la doctrina sentada por la Sentencia 1401/2020 de la Sección 4ª de la Sala Tercera, de lo Contencioso, del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2020 (Nº de Recurso 1178/2019; Ponente José Luis Requero Ibáñez), que se plantea por interés casacional en la interpretación del artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), lo que significa que, ante las diversas interpretaciones dadas por la jurisprudencia al respecto, es necesario que el Tribunal Supremo siente un criterio doctrinal que a partir del pronunciamiento sirva de directriz para la aplicación del artículo citado. Respecto a las Comisiones Informativas hay un considerando 5º específico.
Señala el Tribunal Supremo en esta importante Sentencia:
«5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9, 30 y 243/2012, cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituye el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LBRL, son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución, luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.
6. De la LBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018)».
La conclusión es que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo que son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución, luego no pueden ser negados ni limitados a ningún Concejal.
Ello choca con los usos y costumbres de nuestros Ayuntamientos y con los Reglamentos Orgánicos Municipales de muchas Corporaciones, ya que nuestro sistema en la práctica se basa en el funcionamiento de la Entidad por Grupos.
Recuerdo que hace bastantes años, al advertir a un Alcalde de la irregularidad de que las votaciones en el Pleno las hicieran los Portavoces y no los Concejales de modo individual, me respondía que era mejor seguir así, no fuera que crecieran los problemas. Como en tantas ocasiones el Grupo Político contaba con mayoría, pero la verdadera oposición se la planteaban dentro de su formación política quienes se creían con mejor derecho a ostentar la Alcaldía y jefatura del Grupo.
En la práctica, el respeto al derecho fundamental de representación debe llevar a permitir que los Concejales que deseen tener voz en el Pleno, al margen de su Grupo, tienen derecho a ello. Pero el respeto a este derecho puede llevar a que los representantes de un Grupo acaben contando con mucha mayor presencia en los debates, dado que los tiempos se distribuyen entre los Grupos. Por ello es conveniente que en los Reglamentos Orgánicos Municipales se prevea esta posibilidad, de modo que quien desee sostener una posición distinta a la de su Grupo en un asunto lo manifieste antes de iniciar el debate y que los tiempos de los Concejales individuales sean acompañados de una minoración del tiempo del Grupo.
También conviene recordar que el derecho de los Concejales incluye el acceso a toda la información municipal. Pero debe tenerse en cuenta que el derecho de información es referente a la información municipal, es decir a los expedientes administrativos. De acuerdo con el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), el expediente administrativo es «el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», pero según el artículo 70.4 de la LPAC «no formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento». Ello supone que cualquier Concejal tendrá derecho a acceder al contenido de cualquier expediente municipal, lo que incluye los expedientes atrasados y los todavía inconclusos. Se podrá limitar el acceso a la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo que no forme parte del expediente, así como a los datos protegidos. Además, el derecho de representación no implica un derecho a entorpecer el normal funcionamiento de los servicios, por lo que los posibles abusos en peticiones masivas de información se deben corregir modulando en el tiempo la búsqueda y entrega de información, no denegando el derecho.
En cualquier caso, sea cual sea la solución que se adopte, en todo caso debe ser respetuosa con el núcleo del derecho de representación de los Concejales. Y como siempre, recordar que ante cualquier duda que afecte a derechos fundamentales se debe aplicar la interpretación más favorable a la plena eficacia del derecho fundamental según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 76/1987, fundamento jurídico 2º y STC 157/1991, fundamento jurídico 4º).
