Los informes técnicos y jurídicos de los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística deben emitirse por funcionarios del subgrupo A1

Relevante sentencia la que ha dictado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en fecha 24 de junio de 2026 (recurso de casación núm. 7385/2024), en la que fija la doctrina de que la emisión de informes técnicos y jurídicos en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final debe realizarse por personal funcionario del subgrupo A1.

El supuesto de autos versa sobre dos decretos dictados por el Alcalde de un Ayuntamiento, por los que denegó la licencia para la legalización de unas obras y ordenó la demolición de las mismas, consistentes en una vivienda, dos almacenes y una piscina. Todos los informes técnicos y jurídicos que se emitieron durante la tramitación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística fueron suscritos por dos empleados de la Diputación Provincial, en virtud de la asistencia técnica y jurídica solicitada por el Ayuntamiento.

El informe técnico fue emitido por un trabajador laboral indefinido de la Diputación con la categoría de Arquitecto Técnico.

Por su parte, el informe jurídico fue emitido por una funcionaria de carrera de la Diputación titular de una plaza de Auxiliar de Geriatría, perteneciente al subgrupo C2, pero que al estar en posesión de la Licenciatura de Derecho, fue habilitada, mediante resolución de la Presidencia de la Diputación, como Técnica de Administración General (subgrupo A1) para realizar las tareas propias del puesto.

Los propietarios interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Alcaldía, fundamentado en que los informes debieron ser emitidos por funcionarios públicos de carrera pertenecientes a la escala, subescala, clase, grupo y subgrupo que habilitan para ello. Dicho recurso fue desestimado por sentencia de 11 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Algeciras.

Interpuesto recurso de apelación, este fue también desestimado por sentencia de 7 de junio de 2024, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Contra esta última sentencia la representación procesal de los demandantes preparó recurso de casación, el cual fue admitido a trámite mediante auto de la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que declaró que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

«Determinar qué condición se debe exigir a los técnicos que emiten informes en procedimientos de control urbanístico, en cuanto a su régimen jurídico, funcionarial o laboral, y su pertenencia a un determinado cuerpo o escala o basta una habilitación para el ejercicio de funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de pertenencia, todo ello en relación con la validez del acto administrativo adoptado con base en dichos informes».

Asimismo, el citado auto identificó como normas a interpretar las siguientes:

1. El artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que establece: «2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

• El artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que dispone: «3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».

Para dar adecuada respuesta a la cuestión casacional suscitada, la Sala entiende que hay que partir del supuesto de hecho, en el que se plantean dos motivos de fondo:

1. El primer motivo se centra en dilucidar si es necesario que el técnico, en este caso personal laboral con la categoría de Arquitecto Técnico, que emite los informes técnicos en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que puede dar lugar a la demolición de una vivienda, debe tener el carácter de funcionario de carrera al estar participando de forma directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas.
2. El segundo motivo de fondo se circunscribe a determinar si la funcionaria de carrera que emite los informes jurídicos en el mismo procedimiento y que posee la titulación de licenciada en Derecho, tiene el carácter de funcionaria de carrera suficiente que es requerido legalmente, con la categoría y cualificación necesarias, para la emisión de los mismos (subgrupo A1), a la vista del subgrupo al que pertenece (C2) y la habilitación administrativa realizada al efecto por la Presidencia de la Diputación como Técnica de Administración General (subgrupo A1).

Respecto al primer motivo, la Sala señala:

a. En primer lugar, cabe reseñar que los informes técnicos se han emitido en un procedimiento de disciplina urbanística y, más en concreto, en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que por su naturaleza es coactivo y que ha dado lugar a la desestimación de la legalización de las obras y la posterior declaración de demolición de las mismas.

b. Estos informes, en el seno de tal procedimiento, tienen carácter preceptivo y, aunque no son vinculantes, son determinantes de la decisión administrativa final, pues constituyen el soporte técnico-urbanístico. La intervención de este personal vía informe reviste una especial intensidad en el seno de tal tipo de procedimiento coactivo, pues son cualitativa y sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa; y, por ende, tienen una especial, directa e intensa trascendencia para la situación jurídica del administrado (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda).

c. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (recurso de casación núm. 240/2013) establecía, todo ello con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero), la siguiente doctrina en orden a la distribución y provisión de los puestos de trabajo por personal funcionario y/o laboral y los criterios jurídicos de interpretación del artículo 92.2 de la LRBRL:

«Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso del artículo 92.2 de la LRBRL se derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la que por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.

2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.

3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando».

d. A la hora de valorar y precisar el contenido del «ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas», a los efectos de su ejercicio por funcionarios de carrera (en la interpretación del artículo 9.2 del TREBEP), hay que acudir al criterio de la intensidad de la intervención del personal, puesto en relación con la propia naturaleza de la intervención y en íntima conexión con la naturaleza del procedimiento en que se desarrolla esa actuación.

e. Tratándose de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y de unos informes preceptivos que, si bien no son vinculantes, fundamentan técnicamente la resolución administrativa final, hay que concluir que la intervención efectuada en este caso reviste una especial intensidad que exige su ejercicio por funcionario de carrera y no por personal laboral.

En efecto, la intervención vía informe en el contexto de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística supone una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda), y por ello son relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia lo que determina su ejercicio por personal funcionario.

f. La parte recurrida enfatiza que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino ante uno de restauración de la legalidad urbanística, por lo que no estamos ante una intervención que implique ejercicio de autoridad y/o de potestades públicas, no siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que se refiere a los procedimientos sancionadores.

A ello debe señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado el criterio de la intensidad a la hora de determinar su ejercicio por funcionario de carrera con resultado anulatorio no solo en procedimientos sancionadores aunque, efectivamente, en estos sea más patente el ejercicio directo o indirecto de potestades públicas derivadas del ius puniendi de la Administración.

En el caso de autos, si bien no se trata de un procedimiento sancionador, nos encontramos ante un procedimiento coactivo que se integra en el ámbito de la disciplina urbanística (junto con el procedimiento sancionador).

Es cierto que estos procedimientos (el de restauración y el sancionador) tienen una naturaleza distinta, y son procedimientos diferentes, autónomos, con finalidades distintas (la restauración persigue eliminar la situación ilegal; el sancionador castigar al responsable por una conducta infractora), y que pueden coexistir o no, siendo plenamente compatibles. Pero no es menos cierto que ambos nacen como consecuencia de la constatación, prima facie, de una actuación ilegal en materia urbanística, que ambos se integran en el ámbito de la disciplina urbanística de tipo coactivo (compartiendo como fundamento general la protección de la legalidad urbanística) y que ambos constituyen el ejercicio de una potestad administrativa de intervención de cualificada intensidad que producen una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado. Y esta caracterización del procedimiento unido a la intensidad de la intervención del personal es lo que exige su ejercicio por personal funcionario, como garantía de objetividad, imparcialidad e independencia y cuya infracción, por ende, determina la nulidad de los actos administrativos.

g. Deben rechazarse también las alegaciones de la parte recurrida cuando señala que en realidad el informe técnico no era vinculante y se limitaba «a comparar datos sin precisar valoraciones subjetivas de los informantes por lo que no cabe hablar de ejercicio de autoridad».

Los informes técnicos emitidos en el procedimiento eran, efectivamente, no vinculantes, pero ello no excluye su relevancia y trascendental importancia.

Tales informes, preceptivos y no vinculantes, son sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa y, por ende, tienen una especial y directa intensidad y trascendencia para la situación jurídica del administrado suponiendo ejercicio de potestad pública. Tal es así que el informe técnico es tenido en cuenta y sirve de base para el informe jurídico; y a su vez la resolución final transcribe ese informe jurídico como toda base fáctica y jurídica para la decisión final por el Alcalde. No basta con que la iniciación, tramitación y resolución final del procedimiento se realizase por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino que lo relevante es que las actuaciones administrativas desarrolladas en su seno que por su intensidad supongan ejercicio directo o indirecto de potestades públicas o ejercicio de autoridad sean ejercidas por personal funcionario.

Por otra parte, el contenido de los informes no se limita a lo alegado por la parte recurrida, sino que contienen auténticas valoraciones técnico-urbanísticas propias de la competencia de quien los firma.

En cuanto al segundo motivo de fondo (si una funcionaria de carrera del subgrupo C2, que es licenciada en Derecho, puede emitir informes jurídicos en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que, en principio, están reservados a funcionarios pertenecientes a un subgrupo superior (A1), en virtud de una habilitación administrativa efectuada por la Presidencia de la Diputación Provincial para realizar las funciones propias del puesto de Técnica de Administración General del subgrupo A1), la Sala señala:

1. La posibilidad de que la Administración pueda atribuir a un funcionario funciones distintas y superiores a las de su puesto de trabajo ha sido admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 73.2 del TREBEP, que señala que «las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones». Ello ha dado lugar al reconocimiento de las denominadas diferencias retributivas y en algunos casos concretos incluso con repercusión en la carrera profesional (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre 2025, recurso de casación núm. 7899/2024). Tal previsión, como ha subrayado la jurisprudencia, se sujeta a determinados requisitos como son la pertinente asignación por la Administración, que las funciones sean adecuadas a la clasificación, grado o categoría del funcionario, que las necesidades del servicio así lo exijan y siempre que no tengan un carácter estructural, indefinido y permanente, sino ocasional o coyuntural.
2. Del citado precepto (con carácter general) y de los artículos 167, 172.2 y 175 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, se concluye que el subgrupo C2 al que pertenece la funcionaria no le permite emitir válidamente informes jurídicos de la naturaleza preceptiva, esencial y determinante que presentan tales informes (propios del subgrupo A1) en el seno de un procedimiento coactivo de disciplina urbanística (concretamente, un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística).
3. Los Ayuntamientos que carecen de medios técnicos para ejercer sus potestades pueden asistirse válidamente mediante la intervención de la Diputación de su provincia para que, conforme a Derecho, le provea de personal a tal efecto. Tal actuar es perfectamente válido en Derecho. La cuestión es cómo debe verificarse tal intervención y asistencia para que la actuación de dicho personal de la Diputación que se hace cargo de la emisión de los informes técnicos y jurídicos en el marco de un procedimiento coercitivo de disciplina urbanística sea conforme a Derecho.

Por todo lo expuesto, la Sala da respuesta a la cuestión casacional fijando la siguiente doctrina:

«La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico-jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes».

La aplicación de esta doctrina casacional al asunto litigioso conduce a la Sala a estimar el recurso de casación interpuesto y, en su consecuencia, casar y anular la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida por no ser conforme a Derecho y, correlativamente, estimar el recurso de apelación con estimación de la demanda, anulando la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia que constituían su objeto, por ser contrarias a Derecho.

Si bien compartimos plenamente la doctrina que fija la Sala, no deja de sorprendernos que en la Sentencia de 27 de noviembre de 2025 (recurso núm. 6013/2024), la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estableció la siguiente doctrina:

«En interpretación de lo que disponen los artículos 9.2 y 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, corresponde a los funcionarios públicos, ya lo sean de carrera o interinos, las funciones propias de la instrucción de los expedientes, abiertos en el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas».

Por lo tanto, es desconcertante que, por un lado, los funcionarios interinos no puedan emitir los informes técnicos y jurídicos en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística y, en cambio, por otro lado, puedan desempeñar las funciones públicas de instructor y secretario en los procedimientos sancionadores, sobre todo si tenemos en cuenta que al instructor le corresponde, entre otras funciones, formular la propuesta de resolución.