La reciente STS de 10 de octubre de 2022 (rec. 3431/2020) fija doctrina sobre el alcance temporal de la causa de inelegibilidad (que también es de incompatibilidad) por sentencia penal no firme del artículo 6.2.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG).
Recordemos que este artículo establece como causa de inelegibilidad la condena «por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal».
Y que esta norma, en su actual redacción, fue introducida por la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la LOREG, ampliando la lista de delitos que, por su naturaleza y gravedad (también los delitos contra la Administración Pública, en la decisión del legislador orgánico de 2011, que es lo relevante en el supuesto enjuiciado), afectan a los cargos electos, no siendo necesaria siquiera la firmeza de la sentencia de condena para comportar su inelegibilidad (e incompatibilidad), que es consecuencia electoral (no penal) de esta.
¿Es o no aplicable esta causa cuando los hechos objeto de condena penal por sentencia se produjeron con anterioridad a 30 de enero de 2011 (fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero), o lo que realmente se debe tener en cuenta para la aplicación de tal causa es la fecha de la sentencia penal condenatoria, prescindiendo de la fecha de comisión de los hechos objeto de sanción penal? Esta es la cuestión de interés casacional a que da respuesta la STS de 10 de octubre de 2022.
Los antecedentes del caso son los que pasamos a resumir. El Alcalde del Ayuntamiento de XXXXXXXX (XXX), fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal de fecha 24 de marzo de 2014, como autor de un delito continuado de injurias, un delito de calumnias, un delito de desobediencia y un delito de malversación de caudales públicos, hechos que fueron cometidos en el periodo comprendido entre junio de 2008 y junio de 2009. En cuanto a este último, se le impuso una pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa impagadas, así como la accesoria de suspensión de empleo o cargo público por el plazo de 12 meses. La sentencia fue recurrida en apelación, y se estimó en parte respecto del delito de malversación, por SAP de Málaga de 17 de noviembre de 2014. Entre ambas sentencias, el Pleno del Ayuntamiento adoptó acuerdo de fecha 14 de mayo de 2014, por el que se reconoció que no concurría causa de inelegibilidad e incompatibilidad en el Alcalde, al entender que cuando se cometieron los hechos (2008-2009), no había entrado en vigor la causa de inelegibilidad e incompatibilidad que le podría afectar. Es este acuerdo del Pleno el que fue objeto de recurso contencioso-administrativo, y que da lugar a la STS de 10 de octubre de 2022 que nos ocupa.
El TS parte en su fundamentación señalando que la capacidad para desempeñar una función representativa es exigible mientras ésta dure, y si sobreviene una causa de inelegibilidad, ésta se convierte en causa de incompatibilidad (artículo 6.4 de la LOREG), produciéndose entonces irremediablemente la pérdida de la condición de concejal.
Y, acudiendo al artículo 6.2.b) de la LOREG, recuerda que el mismo se refiere, más concretamente, a los «condenados por sentencia, aunque no sea firme». Es decir, que lo relevante es que se imponga una condena penal, y no cuándo se cometieron los hechos sancionados por esa sentencia. En este supuesto, la condena penal recayó en marzo de 2014, estando vigente la redacción actual de dicho artículo, luego el Pleno del Ayuntamiento no podía afirmar que no concurría causa de inelegibilidad e incompatibilidad en el Alcalde, adoleciendo por ello de un vicio de invalidez, y se considera nulo.
No hay retroactividad, en ninguna de sus vertientes, en este caso, sino aplicación de la LOREG atendiendo al supuesto de hecho que describe el artículo 6.2.b) de la misma, y que comporta la privación del sufragio pasivo, por esa transformación de la inelegibilidad en incompatibilidad durante el mandato representativo. Entender que hay que atenerse a la fecha de comisión de los hechos, y no de la sentencia de condena, introduciría según el TS «un elemento de inseguridad jurídica no contemplado por la norma electoral, sobre si unos hechos integran o no alguno de los ilícitos penales previstos en el artículo 6.2 citado».
Por otro lado, continúa el TS, que el Alcalde fuera absuelto en apelación respecto del delito de malversación en noviembre de 2014, no afecta a la invalidez del acuerdo de Pleno, pues este fue dictado en mayo de 2014, y entonces, lógicamente, la sentencia de apelación no pudo ser considerada, por lo que el Pleno del Ayuntamiento debió de apreciar la causa de incompatibilidad del artículo 6.2.b) de la LOREG.
En consecuencia, el TS desestima el recurso de casación, y da respuesta a la cuestión de interés casacional en el siguiente sentido:
«La Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, respecto de las causas de incompatibilidad por inelegibilidad del artículo 6.2, en relación el artículo 6.4, resulta de aplicación a los condenados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, con independencia de la fecha en la que se cometieron los hechos por los que se impuso la condena penal».
