Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su Informe 29/2023, de 26 de octubre, que resuelve una consulta formulada por el Ayuntamiento de Mieres (Asturias).
Como es sabido, la clasificación es obligatoria en los contratos de obras de valor estimado superior a 500.000 euros, sustituyendo a la solvencia.
La doctrina contractual pública ha venido tradicionalmente admitiendo la posibilidad de que los licitadores pudieran completar la solvencia con medios externos, si bien han considerado indispensable que el licitador que pretendiese integrar su solvencia con medios externos acreditase un mínimo de solvencia con medios propios.
Plantea el Consistorio dos cuestiones que revisten gran interés desde el punto de vista práctico por afectar al acceso a las licitaciones públicas en las que se exige clasificación. De un lado, si la clasificación puede suplirse íntegramente por medios externos cuando el licitador carece de ella. Y, de otro, si no fuera posible suplirla íntegramente, si el licitador debería en ese caso disponer de una clasificación mínima o sería suficiente con disponer de un mínimo de solvencia propia, sin clasificación, y cuál debería ser.
La JCCPE trae a colación su Informe 35/2021, de 17 de diciembre, en el que analizaba el caso de que la acumulación de las clasificaciones de las empresas que componían una UTE no fuese suficiente para obtener la clasificación requerida y se integrase con la clasificación obtenida por una empresa que no formara parte de la UTE, admitiendo esta posibilidad siempre que se acredite que la UTE dispone de los medios de ese tercero que le capacitan desde el punto de vista económico y técnico para ejecutar el contrato, como ya hizo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en sus resoluciones 791/2016 y 525/2016 al admitir el certificado de clasificación de la empresa matriz del grupo junto con la declaración de ésta poniendo a disposición de la licitadora los medios que necesitase para la ejecución del contrato si resultase adjudicataria.
Y a la misma conclusión llegaba el Informe 35/2021 de la JCCPE respecto de los empresarios individuales, en que admitía la integración de solvencia mediante certificado de clasificación como contratista de obras de la entidad cuyos medios externos iban a integrar la solvencia del licitador individual, acompañado del compromiso de poner los medios necesarios para la ejecución del contrato a disposición del posible adjudicatario del mismo.
En el Informe 29/2023 la JCCPE concluye que en los contratos en que la clasificación resulta exigible por mandato legal la clasificación no se puede suplir íntegramente con medios externos, y nuevamente trae a colación a lo manifestado en el Informe 35/2021 en relación a las UTE, en el que se determina que en los contratos en que se exija una determinada clasificación la acumulación de las condiciones de solvencia o de clasificación se producirá ex lege entre los miembros de la UTE, por lo que resulta ineludible que todos los componentes de la UTE estén clasificados, salvo cuando uno de ellos alcance la clasificación requerida en la licitación, en cuyo caso la acumulación no será necesaria, alcanzando la UTE la clasificación exigida.
El mínimo de clasificación exigida no se establece ni en la LCSP ni en el RGLCAP, por lo que, señala el Informe 29/2023, bastará con que el licitador esté clasificado como contratista de obras, sin perjuicio de que pueda recurrir a otra empresa clasificada para completar la clasificación requerida por el pliego[1].
Sin embargo nos encontramos con una nueva contradicción, por cuanto cabe señalar que el Informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, sobre la aplicación del artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía sostiene el criterio opuesto al expuesto por el reciente Informe 29/2023 de la JCCPE, dado que a las específicas preguntas, en relación a los contratos administrativos de obras, de si, por un lado, cabe la posibilidad de concurrir una contratista inscrita en el ROLECE, con clasificación mínima, pero sin contar con la clasificación exigida en la licitación ni medios propios, integrando su solvencia con solvencia externa donde la solvencia total se aporta por adscripción de medios de la empresa externa y, por otro, cabe la posibilidad de licitar una empresa sin contar con clasificación aportando la solvencia por medios externos de una empresa clasificada, la Comisión Consultiva de Contratación Pública andaluza concluye que:
«Es jurídicamente viable que en una licitación concurra una empresa inscrita en el ROLECE, con clasificación mínima, pero sin contar con la clasificación exigida en la licitación ni medios propios, integrando su solvencia con solvencia externa donde la solvencia total se aporta por adscripción de medios de la empresa externa.
Mayores dudas podría plantear la segunda cuestión planteada: Esto es, la posibilidad de licitar una empresa sin contar con clasificación aportando la solvencia por medios externos de una empresa clasificada.
A nuestro juicio, la respuesta también debe ser afirmativa. La clasificación, según se desprende el art. 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y consideramos jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato».
Sin minusvalorar el aspecto estrictamente formal que pone en valor la Comisión Consultiva andaluza, con el que coincidimos plenamente, lo cierto es que nos encontramos, una vez más (y ya resultan incontables), sin un pronunciamiento unívoco, lo que hará (o no) las delicias de los operadores de la contratación pública.
[1] Este mismo Informe 29/2023 de la JCCPE ha sido comentado también por José María Agüeras Angulo en Necesidad de contar el licitador con un mínimo de solvencia propia para poder integrarla con medios externos (fecha de consulta 24-noviembre-2023).
